N.I. 61.24 Laboral. Sentencia Tribunal Supremo Social. Audiencia previa despido y medidas PRL
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12. JURISPRUDENCIA 2.392,49 € brutos mensuales. "LAS PARTES DECLARAN I. Que, de acuerdo con los artículos 95.2 , 96.3 y 98.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , de forma excepci onal, en relación, respectivamente, con el profesorado de formación profesional, enseñanzas artísticas y d eportivas, para determinados módulos o materias, se puede incorporar como profesor especialista, atendiendo a su calificación y a las necesidades del sistema educativo, a profesorado, no necesariamente titulados, que desarrollen su actividad en el ámbito laboral. En caso de enseñanzas artísticas superiores y de enseña nza de idiomas, los profesionales pueden ser de nacionalidad extranjera, según los artículos 96.4 , 97.2 de l a misma Ley . Que de acuerdo con el artículo 4 del Real Decreto 1560/1995, de 21 de septiembre ,por el cual se regula el régimen de contratación de profesores especialistas, la contratación de profesores especialistas tend rá carácter temporal, a tiempo completo o parcial según las necesidades educativas, se someterán al régi men de derecho administrativo y se realizará conforme a los principios de mérito, capacidad y publicidad. II. Para el curso 20 10/2011 se considera necesario contar con una persona (...). Por esta razón, por resolución del director gener al de Personal Docente de 12/07/10, se convocó una plaza para contratar, en régimen de derecho administrativo, un profesor especialista para impartir enseñanzas en el centro o centros indicados en e l encabezamiento. III. En la convocatoria se adjudicó la referenciada plaza de profesor especialista al señ or Herminio . En atención a sus méritos y capacidad demostrada, por su experiencia y dedicación dentro del ámbito laboral de Teoría teatral (...)". 6º.- Nombramiento por la Consejería de Educación y Cultura como funcionario interino e n régimen administrativo como profesor especialista. Contrato con las mismas condiciones administrativas y funcionarial i nterino temporal que el anterior. Con el mismo clausurado y retribución. Su duración lo fue del 01/09/2011 al 31/07/20 12. 7º.- A continuación, la Consejería de Educación, Cultura y Universidad, s eparándose de la modalidad de contratación anterior, procedió en años sucesivos a realizar nombramien to como funcionario interino por formar parte el actor de una bolsa específica para ello, dejando de lado la figura de profesor especialista, aunque manteniendo la relación con la Consejería e igualmente de ca rácter administrativo. Dichas relaciones como funcionario interino tuvieron las siguientes duraciones: - Del 17/09/2013 al 31/08/2014. - - Del 01/09/2014 al 31/08 /2015. - - Del 01/09/2015 al 31/08/2016. - - Del 01/09/2016 al 31/08/2017. - - Del 01/09/2017 al 31/08/2018. - - Del 01/09/2018 al 31/08/2019. - 8º.- Con fecha 2 de septiembre de 2019 el actor suscribió contrato laboral con FESMAE-IB, ente del sector público instrumental de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, y ell o para ocupar la plaza NUM001 ) Área de Teoría Teatral mediante un contrato de trabajo de PROFESOR INTER I NO, de carácter temporal, de interinidad de un puesto vacante, y hasta la cobertura definitiva de las pla zas mediante los mecanismos y en los términos legales previstos . La convocatoria de dicha plaza, se publicó en el BO IB nº 73/2019, de 1 de junio, mediante Resolución del presidente del Patronato de la Fundació per als Estudis Superiors de Música i Arts Escèniques de les Illes Balears (FESMAE-IB) de 23 de mayo de 2019 por la que se autorizan la convocatoria y las bases para la selección de profesores interinos para diferentes áre as como personal laboral docente de la Escola Superior d'Art Dramàtic de les Illes Balears de 2019, en cuya Ba se Tercera disponía que: "3. Características del contratoLa contratación será de carácter temporal, de interinid ad en una plaza vacante, con dedicación a tiempo parcial o a tiempo completo, hasta la cobertura definitiva de la s plazas mediante los mecanismos y los términos legales previstos". Tercero.- El día 17 de diciembre de 2020 la jefa de estudios d e la ESADIB pone en conocimiento del inspector de educación, que un profesor le había manifestado que el docente del ce ntro, Herminio , estaba acosando a una alumna Flora y que había sabido que situaciones similares se h abían producido en cursos anteriores. Cuarto.- Con fecha 22 de diciembre de 2020 la alumna Flora e n una reunión mantenida con la jefa de estudios, se queja del comportamiento del profesor Herminio . Con fecha 24 de f ebrero de 2021 las alumnas Flora , Guillerma , y Inmaculada (en representación de la asociación de l os alumnos de la ESADIB) en una reunión mantenida con la jefa de estudios, se quejan del comportamiento del profesor Herminio . El 5 de marzo de 2021 los miembros de la Asociación de Alumnos de la Escuela Superior de Art e Dramático presentan una queja formal ante la Fundación por la conducta inadecuada e inapropiada del profesor para con el alumnado de género femenino. En dicho escrito hay veinticinco testimonios, de l os cuales dieciséis son respecto a conductas del profesor Herminio ; se suscribe con cincuenta y seis firmas. (Doc. nº 1, 2 y 3 de la prueba de la demandada, que se tiene por reproducido) Quinto.- El día 8 de marzo de 2021, el profesor Herminio presenta un escrito, dirigido al Consejero de Educación y Formación Profesional, Presidente de la Fundación, de conformidad con los Estatutos de la misma, y a uno de sus vocales, el Director 3
13. JURISPRUDENCIA General de Formación Profesional y Enseñanzas Artísticas Superiores, pon iendo su cargo de Secretario Académico del Centro ESADIB a disposición, en sus propios términos dichos e n el escrito: "a causa de la situación actual del centro". Sexto.- La Inspección Educativa de la Consejería, con fecha de 9 de marzo de 2021 emite informe, suscrito por el Inspector de Educación MT y con el visto bueno del Jefe de Depart amento de la Inspección Educativa, AA, en el cual se hace un relato de los hechos constatados, desarroll a los fundamentos de derecho de aplicación y propone: "Por todo ello, expuestos los hechos y antecedentes donde se aprecian indicios de responsabilidad disciplinaria, de acuerdo con los fundamentos jurídicos que se han tomado e n consideración y en el ejercicio de las funciones y atribuciones que la normativa en materia de educación otorgan a la Inspección Educativa, propongo: Que, previa valoración por el órgano competente, éste resuelva sanci onar al Sr. Herminio de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable ( art. 58 del Estatuto de los Trabajad ores ), así como también en relación con el incumplimiento de los principios que dan contenido a la relación laboral y que son de aplicación, previstos en los artículos 52, 53 y 54 del TREBEP. Finalmente, propongo que, ante el escrito de los alumnos citado en los antecedentes, se informe a la Fiscalía". Séptimo.- El Instituto Balear de la Mujer fecha 26 de marzo de 2021 emite informe, en el cual tras realizar un análisis exhaustivo de los hechos denunciados, define el acoso s exual del profesorado hacia los estudiantes. Considera que el mismo produce consecuencias psicológicas y emocionales que limi tan el aprovechamiento académico y obstruyen la participación del alumnado en los programas educat ivos, lo que constituye una manera de discriminación hacia las personas que experimentan el acos o. En el ámbito educativo o académico, el acoso pone de relieve que es una conducta que impide la igualdad y el desarrollo de la persona víctima, que le causa malestar y constituye abuso de poder, atentando contra la d ignidad de la persona. (Doc. nº 6 de la prueba de la demandada, que se tiene por reproducido) Octavo.- El Patronato de la Fundación en la sesión de 30 de ma rzo de 2021 acuerda el despido del Sr Herminio . Noveno.-Con fecha de efectos de 31 de marzo de 2021 Fundación pa ra los Estudios Superiores de Música y Artes Escénicas de las Islas Baleares (FESMAE-IB) notificó al actor su despido disciplinario mediante comunicación del siguiente tenor literal: Muy Sr. nuestro: Por la presente , le comunicamos que el órgano de dirección competente de la Fundación para los Estudios Superiores de Músi ca y Artes Escénicas de las Illes Balears (FESMAEIB), ha decidido extinguir la relación laboral que man teníamos con usted mediante despido disciplinario con fecha de efectos de día 31 de marzo de 2021, en virtud de lo establecido en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . Las razones que motivan el despido se fundamentan en la grave transgresión de la buena fe contractual, que se concreta en un grave incumplimiento de sus funciones como empleado de un ente instrumental del sector público adscrito a la Administración d e la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. En concreto de los principios de conducta hacia la relación con su alumnado de género femenino. Usted forma parte de la plantilla de la Fundación como Profesor del área de Teoría teatral de la Escuela Superior de Arte Dramático de las Islas Baleares (ESADIB), que es e l centro superior de docencia e investigación de artes escénicas gestionado por la Fundación; y en el momento de l os hechos, además era miembro del equipo directivo del centro, en su condición de Secretario. El pasado día 5 de marzo de 2021 la Gerencia de la Fundación ha tenido conocimiento de unos graves hechos cometidos por su pers ona en su calidad de profesor como consecuencia de las diferentes denuncias realizadas por alumnos del centro en las últimas semanas a la Inspección Educativa, que se concretan en los siguientes ante cedentes: El día 17 de diciembre de 2020 la jefa de estudios de I'ESADIB comunicó a la Inspección Educativa que un profesor Ie había manifestado que un docente del centro (usted) estaba acosando a una alumna ( Flora ), y que había tenido conocimiento de que situaciones similares se habían producido en cursos anteriores. Dada la relevancia y gravedad de los hechos, la jefa de estudios, antes de remitir la información a la Gerencia y Patronato de la Fundación, dio traslado de la información a la Inspección para que elaborara el corre spondiente informe tras la pertinente investigación. Ante esta información, desde Inspección Educativa, y medi ante el Inspector MT, este solicitó a la jefa de estudios que se entrevistara con la alumna, lo que pasó el día 22 de diciembre de 2020 y que levantase acta. En esta acta se recogió la versión de los hechos de la alumn a (que se adjunta a esta carta como anexo 1), donde se manifiesta que tras una tutoría que tuvo sola con el profe sor "no sabía que había pasado" y que se sintió desconcertada; que tras la tutoría el profesor obtuvo su teléfono pa rticular y comenzó a recibir mensajes de WhatsApp del profesor en los que le proponía reunirse con él o tomar un ca fé, que durante la pandemia del curso 2019-2020 el profesor -usted- le enviaba continuamente solicit udes de amistad en Instagram hasta que la alumna tuvo que bloquearlo. Consecuencia de esta entrevista, desde la inspección Educativa se solicitó a la jefa de estudios que celebrase una entrevista con el profesor, en presencia del director, con el objetivo de recoger su versión de los hechos y requerirle que dejara de enviar mens ajes a la alumna de forma inmediata. También acordó la Inspección hacer un seguimiento del caso, y que si el pr ofesor volvía a contactar con la 4
24. JURISPRUDENCIA quien se obliga internacionalmente es el Estado en sentido amplio, comunidades autónomas incluidas, o por decirlo en los términos de la Ley de tratados, el "Reino de Españ a" (art. 8)" Una vez publicados, forman parte del ordenamiento interno y vincula a particulares y poderes públicos, de forma que el Estado debe " respetar las obligaciones" asumidas por España en los tratados internacionales y "velar" por su adecuado cumpl imiento (art. 29 de la Ley de tratados). Igualmente, y como ya hemos visto, cuando del texto del tratado se des prenda que no es de aplicación directa sino que su aplicación precisa de la aprobación de disposiciones de De recho interno (tratados non self- executing), uno y otras (Estado y comunidades autónomas) deben adoptar las medidas necesarias para su ejecución.." ( STC 87/2019). Esto es, no todos los Convenios internacionales o sus disposiciones, a unque se integren en nuestro ordenamiento, son ejecutivos de forma que lo en ellos recogido sea dire ctamente aplicable por los órganos judiciales, sin necesidad de un posterior desarrollo normativo intern o que exprese la voluntad de nuestro legislador, pudiendo ocurrir que ciertas normas o alguna de sus disposiciones tan solo establezcan obligaciones para que los Estados que los suscriben tomen las medidas ne cesarias para su ejecución y adapten su ordenamiento jurídico. Esta Sala en relación con determinados Convenios de la OIT, y más específicamente, con algunas de sus disposiciones, ha venido manteniendo su carácter de autosuficiencia, como el Convenio 173 y 132 [ SSTS de 21 de enero de 1992 (rec. 792/1991) y otras posteriores y más r ecientes, como las que cita la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso]. En consecuencia, procede determinar si el Convenio núm 158 de la OIT y, más concretamente, su art. 7, es de aplicación directa como refiere la sentencia recurrida. 2. El Convenio núm. 158 de la OIT 3.Su art. 1 dispone que "Deberá d arse efecto a las disposiciones del presente Convenio por medio de la legislación nacional, excepto en la medida en que esas disposiciones se apliquen por vía de contratos colectivos, laudos arbitrales o sentencias judiciale s, o de cualquier otra forma conforme a la práctica nacional". Iguales términos se recogen en el párrafo 1 de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166), con el valor orientativo que se le otorga, al aportar criterios interpretativos o aclaratorios de los Convenios. Del citado precepto, al señalar los diferentes métodos de aplicaci ón de sus disposiciones, se desprende la flexibilidad que se ha otorgado a los Estados que lo han ratificado a la hora de dar cumplimiento con lo en él dispuesto ya que, junto a la legislación nacional, las citad as disposiciones pueden hacerse efectivas mediante convenios colectivos, reglamentos de empresa, laudos arbitral es, sentencias judiciales u otras formas conforme a la práctica nacional y que resulte apropiada según las cond iciones nacionales. Ahora bien, el que se impongan métodos de aplicación no implica, necesariame nte, que todo el convenio sea de por sí un convenio programático que precise de un desarrollo porque, como se ha indicado anteriormente, es posible que determinadas disposiciones del mismo puedan ser suficienteme nte precisas y permitan otorgarles un efecto inmediato de forma que pueda claramente advertirse que si t al previsión no está reflejada en la legislación interna se estaría incumpliendo con ella, debiendo las sentencias judiciales hacer aplicación de las mismas. 3. El art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y su aplicación dire cta 4. En él se dispone lo siguiente: " No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". A la vista de este contenido, esta Sala sostiene que procede su a plicación directa al ser una disposición que debe calificarse de completa o aplicable en forma automática, sin precisar d e normas de ejecución que deban dictarse por España ya que está suficiente y debidamente concretados s us términos. El requisito que establece es muy concreto y de alcance general, ya que, a tendiendo a su contenido y la propia finalidad que con su texto se persigue, se extiende a toda s ituación en la que el empresario pretenda imponer al trabajador la extinción del contrato de trabajo por despid o disciplinario, por lo que no precisa de mayor desarrollo normativo para su cumplimiento ya que basta, simplemente, con permitir al trabajador que se defienda de los cargos sobre su conducta o trabajo. Por tanto, no se puede decir que tal disposición requiera de un desarrollo legislativo. Es cierto que las técnicas de flexibilidad a las que se refiere el art. 1 del Convenio núm. 158, como se ha indicado, pueden permitir diferentes modelos por los que hacer efectivo e se derecho. No solo la vía legislativa, que en nuestro derecho interno la ha atendido a través de es pecíficas reglas, en algunos casos, como en el 15
25. JURISPRUDENCIA propio ET -para los representantes de los trabajadores, e inclus o para un afiliado sindical mediante la audiencia a su sindicato-, sino también en otras normas como el Real Decreto Le gislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico d el Empleado Público, o RRDD que regulan determinadas relaciones especiales -RD 1146/2006 y 1331/2006 , imponiendo incluso mayos exigencias, como las de incoar expedientes contradictorios- o por la vía de convenios col ectivos en los que, en algunos de ellos, se contempla un procedimiento disciplinario previo que atiende al respeto de los derechos y garantías de defensa del presunto responsable, cumpliendo así la negociación cole ctiva el papel importante que le otorga nuestra Constitución. Ahora bien, esa flexibilidad no altera el hecho de que estemos ante una norma de directa aplicación, y pueda en el proceso judicial ser analizado su cumpl imiento, como sucede con el resto de requisitos formales que rodean la decisión de despedir disciplinaria mente. Y para ello y en orden a su aplicación interna no es obstáculo las excepciones que puedan darse a esa exigencia, desde el ámbito subjetivo, ex art. 2 del Convenio, como en tendió nuestra doctrina anterior. Ninguna consideración al respecto fue dada por el Estado español al ratificarl o, ni en especial con la disposición que estamos tratando. Tampoco la previsión que contiene la citada disposición, referida a que el empresario pueda liberarse de dicha obligación, ya que en este caso nos encontramos con el criterio de razona bilidad de la negativa empresarial a dar la audiencia que, como excepción que es, vendrá determinada por las con cretas circunstancias que rodeen cada caso y que permitan justificar que el empleador no podía o tenía que concede r esa posibilidad que no es lo mismo que eludirla. En definitiva, el art. 7 del Convenio impone un derecho de audie ncia del trabajador previa a la extinción por despido disciplinario que pueda adoptar el empleador y ello es exigible y debe ser cumplido. 4. El art. 7 está enmarcado en la Sección B, titulada "Procedimien tos Previos a la Terminación o en Ocasión de ésta". Esto es, en orden a la forma de activar la medida disciplinaria d e despido, lo que se introduce es un principio básico, una medida de equidad, al incluir, junto a las disposiciones relativas al recurso frente a la decisión de despido, un claro mecanismo previo, que ha de activarse antes o con oca sión del despido. Su finalidad, como ya hemos dicho, viene dada por el propio contenido de la citada dis posición cual es que el trabajador sea escuchado sobre los hechos por el empleador antes de que éste pueda adoptar decisiones definitivas al respecto que, con ese conocimiento, a lo mejor no hubiera tomado. Precisamente por esa finalidad, el art. 7 del Convenio no dice nada más, ni exige nada especial en orden a la forma de articular ese dialogo o audiencia del trabajador de mane ra que, aunque se pudiera entender que está introduciendo un criterio flexible para los Estados puedan perfila r una concreta forma de hacer efectiva esa disposición, no impide que, como requisito mínimo y suficiente, baste con que s e le dé oportunidad al trabajador de ser oído, lo que no requiere de mayor precisión. 5. El art. 55 del ET, al regular con carácter general la forma del d espido disciplinario, señala lo siguiente: " 1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajad ores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del in teresado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a d icho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en e l apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precede nte. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo d e veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición de l trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta e n la Seguridad Social". Es evidente que la regulación legal sobre las exigencias que el pre cepto en cuestión impone al empleador para poder adoptar la medida de despido disciplinario no contempla en modo alguno, y en general, ese previo derecho del trabajador de defenderse de la imputaciones que pudier an dar lugar a la adopción de tal medida. Por el contrario, como ya se ha indicado, sí que ese derecho está contempl ado de una forma más específica para los representantes legales de los trabajadores o delega dos sindicales y para los afiliados a un sindicato 16
26. JURISPRUDENCIA -en cuyo caso esa audiencia se dirige a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente ( art. 10.3.3º de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y art. 55.1 y 68 a) del ET)-. Esto es, en nuestro derecho interno el mandato del art. 7 sí que se respeta para aquellos y de una forma más exigente, al precisar expedientes disciplinarios. Pero, con carácter general, lo que no contempla es el requi sito mínimo que impone la citada disposición sobre la audiencia previa del trabajador, sin más, con l a excepción que la acompaña. 6. La audiencia previa a la adopción de la medida disciplinaria d e despido, al contrario de lo que estuvo entendiendo esta Sala, no puede confundirse con otros derechos que le corresponden al trabajador tras la extinción del contrato, como es la impugnación de la medida extintiv a disciplinaria con acceso a la vía judicial que es una expresión del art. 8 del Convenio núm. 158 y que en nue stro derecho viene atendido por el art. 24.1 de la CE en el que se reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos a acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Dere cho. Esto es, no puede calificarse esa tramitación como equivalente a la que impone el Convenio núm. 158. Como tampoco puede entenderse cumplido ese derecho con la exigencia preproces al que la LRJS recoge para poder acudir ante los tribunales de justicia, y que, claramente la Recome ndación núm. 166 lo identifica como un recurso contra la terminación de la relación laboral y no con procedimi entos previos a dicha terminación (párrafo 14), ya que son vías de mediación o conciliación previas al proces o o incluso dentro de él pero para evitarlo, lo que nada tiene que ver con la defensa que el trabajad or pudiera hacer ante el empleador para refutar o desmentir lo imputado y que éste no adopte la medida, no para que, con posterioridad y tras un sistema de conciliación, se revise la ya adoptada. Como dijo esta Sala, "desde la presentación de la papeleta de conciliación ya está constituida la relación jurídica procesal que debe desembocar en la decisión judicial calificando el acto extintivo unilateral del empresario, y en su ca so, en la restauración del vínculo contractual reparando los perjuicios causados" ( STS de 7 de octubre de 2009, rcud 2694/2008). Esto es, son momentos diferentes los de audiencia del trabajador previa a serle not ificado el despido disciplinario y las acciones que con posterioridad se deban desarrollar en impugnación de la medida ex tintiva adoptada por el empresario. El que existan estas últimas no elimina la de la audiencia pr evia porque tanto unas como la otra están contempladas en el Convenio y no con carácter supletorio uno de la otra y su finalidad es distinta. El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico tenga medidas dirigidas a impedir que el trabajador se encuentre en una situación de indefensión frente al despido y a adoptado, no significa que con ellas se esté cubriendo otras exigencias impuestas por normas internacionales que también lo integran, como la que nos ocupa. Si entendemos que esa audiencia previa atiende a un criterio de equidad, permitiendo al trabajador que alegue lo oportuno en relación con hechos merecedores de ser sanciona dos y lo haga ante quien tiene el poder disciplinario y antes de que éste adopte la medida, no es más que cumplir con un esencial derecho de audiencia o defensa que, en el marco de la relación de trabajo y durante su vigencia, se presenta como un acto formal dentro del ejercicio legítimo del poder disciplinario del que es titular la empresa. 7. Siendo ello así, estando ante un requisito exigible por norma incorporad a a nuestro ordenamiento interno, debe ser aplicada sin que ello implique que estemos derogando norma inte rna alguna sino seleccionando el derecho aplicable, cumpliendo con ello la función jurisdiccional que a los jue ces atribuye la CE, ex art. 117.3. Así lo ha venido manteniendo la doctrina constitucional, como recuerdan las SSTC 87/2019 y 120/2021. En esta última se afirma lo siguiente: " "[e]l marco jurídico constitucional existente e rige, pues, al control de convencionalidad en el sistema español en una mera regla de selección de dere cho aplicable, que corresponde realizar, en cada caso concreto, a los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria. C omo viene estableciendo de forma incontrovertida la jurisprudencia previa, la determinación de cuál s ea la norma aplicable al caso concreto es una cuestión de legalidad que no le corresponde resolver al Tribun al Constitucional sino, en principio, a los jueces y tribunales ordinarios en el ejercicio de la función juris diccional que, con carácter exclusivo, les atribuye el artículo 117.3 CE (por todas SSTC 49/1988, de 22 de marzo, F J 14; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3, y 102/2002, FJ 7). En síntesis, la facultad propia de la jurisdi cción para determinar la norma aplicable al supuesto controvertido se proyecta también a la interpretación de lo dispuesto en los tratados internacionales ( STC 102/2002, FJ 7), así como al análisis de la compatibilidad entre una norma interna y una disposición internacional. Ello supone que, en aplicación de la prescripción contenida en el artículo 96 CE, cualquier juez ordinario puede desplazar la aplicación de una norma interna con rango de ley para aplicar de modo preferente la disposición contenida en un tratado internacional, sin que de tal desplazamiento derive la expulsión de la norma interna del ordenamiento, como resulta obvio, sino su mera inaplica ción al caso concreto. La admisión de la posibilidad de que una norma con rango legal sea inaplicada por órganos de la jurisdicción ordinaria ha sido admitida por este tribunal en aplicación del principio de pre valencia (SSTC 102/2016, de 25 de mayo; 116/2016, de 20 de junio, y 127/2016, de 7 de julio), en lo que h ace al control de constitucionalidad de normas preconstitucionales ( STC 11/1981, de 8 de abril), y a la hora de determinar las relaciones entre las fuentes 17
22. JURISPRUDENCIA Respecto de los defectos formales en la adopción de la extinción de l contrato por despido, desestima que existan defectos formales en la carta de despido, con las precisi ones y advertencias que realiza (fundamento jurídico cuarto), y, tras haber rechazado que sea exigible la incoación d e expediente disciplinario previo que impone el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), por la naturaleza j urídica de la entidad demandada, en lo que aquí interesa y que es resuelto en el fundamento de dere cho sexto, señala que la cuestión no queda cerrada con lo anterior denuncia sino que se ha de estar al art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT que, como norma internacional ratificada por España en 1985 y que, por el art. 96.1 de la Constitución Española (CE), integra nuestro ordenamiento jurídico, unido al control de convencionali dad, del mandato del art. 7 citado, así como tomando en consideración el informe del Comité de Expertos en l a aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT, presentado en la 82ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo , del año 1985, en sus apartados 144 a 148 y 150, entiende que es clar o que nuestra legislación no ha dado cumplimiento al mismo por lo que, siendo de aplicación directa, sostiene que concurre un i ncumplimiento formal que conlleva que el despido sea calificado de improcedente. 4. En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradi cción expuesto anteriormente para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por es ta Sala, el 15 de septiembre de 1988, que resuelve una demanda por despido del trabajador que prestaba servici os para la empresa con la categoría de oficial 1ª inspector. Dicho empleado recibió escrito en el que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 54 del ET, se procede a su despido por faltas repetidas e injustifica das de asistencia al trabajo y por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, con efectos desde el día 14 de octubre de 1986. Presentó demanda que fue desestimada en la ins tancia, y frente a la cual formuló recurso de casación en el que denunciaba la infracción del artículo 7 del Conve nio 158 de la OIT. 5. Esta Sala, con cita de anteriores sentencias, entre otras las de 4, 5 y 24 de novi embre de 1987 y 8 de marzo de 1988, reitera doctrina y expone que la forma que marca para el despido disciplinario el invocado art. 7 del Convenio 158 de la OIT - integrante de nuestro ordenamiento interno en razón a lo dispue sto por el articulo 96.1 de la CE y art. 1 número 5 del Código Civil (CC)- debe ser entendida en razón a la finalidad que persigue, consistente en garantizar la posibilidad real de defensa al trabajador despedido y afirma que dicha garantía queda cubierta con el sistema formal que establece el artículo 55 número 1 del ET, en tanto que exige que el empleador, al decidir el despido, exprese en la comunicación escrita que debe entregar al trabajador los hechos en que funda tal decisión y la fecha de sus efectos, con lo cual se facilita a aquél la preparación de su defensa, correspondiendo además al empleador la carga de la prueba. Por tanto, no considera que el incumpli miento de la audiencia previa de aquella norma constituya la infracción que se denuncia por darse cumplimient o a dicha garantía a través del sistema que dispone el art.55.1 ET. 6. Entre las sentencias existe la identidad necesaria ex igida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios ya que es evidente que, ante la misma normativa, la sentencia recurrida se ha apartado de la doctri na de la sentencia de contraste, haciendo exigible en el despido disciplinario la previa audiencia del tr abajador. 7. A tal efecto, en respuesta a las objeciones formuladas por la parte recurrida en este extremo, debemos indi car que es totalmente irrelevante que las conductas de los trabajadores sean distintas ya que lo decisivo es que estemos ante un despido disciplinario en el que el trabajador no ha sido oído previamente a la adopción de la medida extintiva de despido que adoptó su empleador. Y, del mismo modo, resulta irrelevante que entre las pretensiones del trabajador estuviera en la sentencia de contraste la de nulidad del despido ya que esa calificación era la que, en el art. 55.3 del ET 1980 y art. 102, párrafo segundo de la Ley de Procedimi ento Laboral 1980 se establecía para el incumplimiento de los requisitos formales del entonces vigente art. 55 .1 del ET. Esto es, se trata de dilucidar si el requisito formal de audiencia previa del trabajador es exigi ble en nuestro derecho interno, sin perjuicio de que una vez dada respuesta a ese debate se pueda analizar o n o la cuestión relativa a si tal requisito se ha cumplido en el caso que nos ocupa y las consecuencias jurídicas que podrían acarrea r tal incumplimiento. SEGUNDO. - 1. La parte recurrente identifica como preceptos legales infringidos por la sentencia recurrida la del art. 55.1 del ET, en relación con el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT y el art. 1 del mismo. Según sostiene la parte demandada, aquí recurrente, el art. 55.1 de l ET es el que identifica los requisitos formales de la carta de despido, al margen de otras exigencias que , para determinado colectivo, impone como la de expediente contradictorio, y las que puedan establecerse en l os convenios colectivos de aplicación. A partir de ahí, y en relación con los Convenios de la OIT, cuya apli cación directa por los tribunales no cuestiona, entiende que ha de estarse en este caso al art. 1 del cita do convenio que como cláusula principal de su aplicación impone la establecida por medio de la legislación nacional siendo excepcionales los otros medios que en él se indican. Por ello, entiende que la Sala de lo Social no puede dar efecto alguno al art. 55.1 del ET que no sea el que dicho precepto establece, como recordaba, según cita, la STS de 8 de marzo de 1988. Esto es, la aplicación del art. 7 del Convenio no encaja en las previsiones excepcionales que se recogen en su art. 1 ya que la disposición en cuestión requiere de un desarrol lo normativo que abarca desde su ámbito 13
23. JURISPRUDENCIA subjetivo, ex art. 2 del propio Convenio, hasta la excepcionalidad de su exigencia en orden a la razonabilidad de la negativa empresarial a tal efecto, además de entender que con ello no se estaría reparando indefensión alguna al trabajador sino introduciendo una exigencia formal más a la s que ya establece el ordenamiento español. En definitiva, y con cita de la STS de 2 de marzo de 2023 , considera que el órgano judicial no puede crear el derecho. Igualmente, hace referencia a la posición que España ha venido manteniendo a lo largo de los años en esta materia, sin alterar las exigencias formales d el despido disciplinario por estar debidamente acompasado con la norma internacional. En todo caso, sigue diciendo el recurre nte, aunque se entendiera que es exigible ese requisito, en el concreto caso considera que se cumplió ya que el trabajador tuvo conocimiento de los hechos como se obtiene del escrito de puesta a disposición de su cargo de Secretario a la vista de los acontecimientos, así como lo que refiere la propia carta de despido, en r elación con la carta que remitió el trabajador el 22 de marzo de 2021. En conclusión, mantiene que la se ntencia recurrida vulnera la jurisprudencia recogida en las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 20 de noviembre de 1990. Como petición subsidiaria y formulando como motivo de infracción normativa, considera que se ha dado cumplimi ento al derecho de defensa del trabajador y, por ultimo y con igual planteamiento de infr acción normativa, cuestiona la calificación como despido improcedente porque ni el Convenio 158 ni la regulación de nuestro derecho interno contemplan los efectos de aquel incumplimiento sino que, si acaso, sería de aplicación el art. 1101 del CC y dado que el despido seria procedente ningún daño se habría causado al trabajador . 2. Esta Sala, como se advierte en la sentencia de contraste, se pronunció sobre la cuestión que nos ocupa como punto de contradicción, atendiendo a las siguientes consideracione s, que tomamos de las SSTS de 4 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988, entre otras: - "el Convenio 158 de la Organización Internacional del Tra bajo, de 22 de junio de 1982, ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, forma parte del ordenamien to jurídico interior desde su vigencia, el 26 de abril de 1986". - - El artículo 7 del mencionado Conven io [...] norma interna de nuestro ordenamiento jurídico que no es de aplicación directa, al exigir, qué el legislador d esarrolle el procedimiento adecuado que ofrezca al trabajador la garantía qué postula". - - "aunque se aceptas e la tesis de la sentencia recurrida sobre el carácter innovador para nuestro Ordenamiento del artículo 7.º d el Convenio, en la medida en que este, a diferencia de las previsiones contenidas en los artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores [..] introduce una garantía adicional en el momento anterior álcese y, por tanto, previ a a la declaración extintiva empresarial que se manifiesta en la carta de despido, no por ello podría compartirse su conclusión sobre la aplicación directa del citado artículo 7.° Este debe relacionarse con el artícul o 1.º del Convenio [..] con lo que está reconociendo con carácter general la naturaleza no directamente ej ecutiva de sus normas, las cuales sólo por vía de excepción y de acuerdo con la práctica nacional, podrán ser aplicad as sin esa mediación normativa del Derecho interno. El artículo 7.° no puede entenderse comprendido de ntro de esa excepción respecto a las resoluciones judiciales, porque ni la práctica nacional, en este caso la propia delimitación constitucional de la función jurisdiccional, autoriza una acción judicial de desarrollo normativo de una disposición internacional, que es lo que, en definitiva, se produciría dado el contenido de ésta , ni tal contenido admite en la actual situación del Ordenamiento español una aplicación directa, pues las técnicas de flexibilidad empleadas en su formulación, permiten, como ha puesto de relieve la doctrina científica, divers as posibilidades de desarrollo y un amplio sistema de excepciones, no sólo subjetivas por la vía del ar tículo 2.°, sino, sobre todo, objetivas, en atención al criterio de razonabilidad de la negativa empres arial a la audiencia. - - "No obstante, e ínterin que este desarrollo legislativo tenga lugar, el trabajador que se e ncuentra en alguno de los supuestos que se contemplan en el precepto examinado, está garantizado con la exigen cia establecida en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores de que el empresario deberá entregarl e carta de despido en la que figuren los hechos que motivan el despido y la fecha en la que tendrá efecto; de cuyos cargos puede defenderse en el Acto de- Conciliación ante el Instituto de Mediación, Arbitraje y Concil iación, en el Acto de Conciliación previas al proceso - artículo 75 de la Ley Procesal Laboral - y en el proceso jurisd iccional". - La anterior doctrina, atiendo al momento en el que nos encontramos, con normas y criterios que refuerzan el ordenamiento jurídico interno, debe ser modificada por las razones que pasamos a exponer. TERCERO. - 1. El art. 96.1 de la Constitución Española (CE) y art. 23.3 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Intern acionales, señalan que los Tratados internacionales válidamente celebrados pasan a formar parte del or denamiento jurídico español tras su publicación oficial, por lo que, en el caso que nos ocupa, los Convenios de la OI T que hayan sido ratificados por España han pasado a ser Derecho interno. Como sucede con el Convenio núm. 158 de la OIT, sobre el que nuestra jurisprudencia no ha negado su integración en nuestro ordena miento jurídico. Como advierte la doctrina constitucional, "de acuerdo con la ordenación constitucional, el derecho a celebrar tratados o ius ad tractatum ( STC 198/2013, FJ 6) es competencia exclusiva del Estado, pues solo él, como sujeto de derecho internacional, puede vincular al conjunto de poderes públicos internos. Esto es así porque 14
27. JURISPRUDENCIA internas de rango legal y las normas de Derecho comunitario derivado (por todas SSTC 28/1991, de 14 de febrero, FJ 5; 64/1991, de 22 de marzo, FJ 4; 180/1993, de 31 de mayo, FJ 3; 145/2012, de 2 de julio, FJ 2, y 118/2016, de 23 de junio, FJ 3)" ( STC 140/2018, de 20 de d iciembre, FJ 6)". 8. Es cierto que el Estado español viene mostrando su disconformidad con l as interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Conven io núm. 158 y , hasta el momento, seguimos con ese régimen jurídico que recoge el art. 55 del ET, como señala la part e recurrente en su escrito de interposición del recurso, pero es evidente, como se ha expuesto, que ello no interfiere para que se dé cumplimiento a la norma internacional aunque no esté recogida en el ET. Y en ese en torno ha de aplicarse de modo preferente y colmar nuestra regulación con lo dispuesto en el art. 7 del Convenio núm. 158 de la OIT. Todo lo anterior significa que estamos ahora rectificando la doctrina acuñ ada por la sentencia de contraste y otras análogas. La razón de ello no solo estriba en el enfoque que a cabamos de exponer sino que también deriva de los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo. Sin ánimo exhaustivo cabe recordar: a) La sentencia referencial es de 1988 y uno de los argumentos que hemos recogido viene dado por la Ley sobre Tratados Internacionales de 2014. b) El control de convencionalidad, como resorte judicial para desplaza r el tenor de la norma interna, solo desde hace media docena de años ha recibido carta de naturaleza. c) La eliminación de los salarios de tramitación en caso de despi do improcedente, sin readmisión, ha privado de virtualidad a las teorías sobre terminación del contrtato solo cua ndo se dictaba el auto poniendo fin a la relación laboral. d) En el mismo sentido hay que subrayar la eliminación del despido nulo por deficiencias formales. e) La ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna respecto de las garantías luce ahora con mayor relevancia. 9. En consecuencia, la sentencia recurrida es la que contiene la doctri na correcta y no la de contraste a la hora de la postular la aplicación directa del citado precepto del con venio internacional. Pero el debate no se cierra aquí. Llegados a este punto, en el que concluimos que, para la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, que es lo que aquí se esta debatiendo, es exigible la audiencia previa del trabajador, constando que en el caso presente no ha sido cumplida, no podemos olvidar que ese r equisito va acompañado de una excepción ("a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad") por lo que también debe ser examinada. Y sobre este extremo y con ese amparo normativo, debemos indicar que, en e l caso que nos ocupa es aplicable dicha excepción ya que no podía razonablemente pedirse al empleador que t uviera que conceder tal audiencia al trabajador en tanto que en el momento en que activó el despido n o se le podía exigir ese requisito, tal y como precisamente se viene a decir en su escrito de interposición del recurso, cuando expresamente nuestra propia jurisprudencia venía manteniendo lo contrario de lo que aquí concluimos e n los años ochenta, y que pacíficamente se ha venido manteniendo hasta la actualidad, gene rando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba su modo de proceder, al no tomar en considera ción lo que expresamente no se estaba exigiendo entonces y los beneficiados por ello ni tan si quiera venían demandando en vía judicial, permaneciendo dicho criterio pacífico en el tiempo hasta la actualidad que ha vuelto a resurgir y que por vía de la presente resolución y en este momento aquella doctrina se es tá modificando. Con esta importante advertencia, sin duda válida para los de spidos acaecidos antes de que se publique la presente sentencia, no estamos alterando la doctrina en relaci ón con el alcance del cambio de jurisprudencia, estableciendo cánones de irretroactividad, propio de las leyes, si no, simplemente, aplicando la excepción de la propia norma objeto de análisis, que permite valorar la razón por la que el empleador no ha dado audiencia previa al trabajador y que, en estos casos, se encuentra razonablemen te justificada en los términos que hemos expuesto. Todo lo expuesto nos lleva estimar el motivo siendo innecesario ent rar a conocer del resto de los planteado. CUARTO. - 1. Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministeri o Fiscal pero por las razones aquí señaladas, permite concluir en el sentido de entende r que el recurso debe ser estimado y casar parcialmente la sentencia recurrida. 18
28. JURISPRUDENCIA 2. Al resolver el debate planteado en suplicación, nos encontramos que ante la inexistencia de defectos formales en la adopción del despido disciplinario, no solo los que la propi a sentencia recurrida rechazó y no fueron impugnados por la parte demandada, sino por lo que aquí hemos descartad o, lo procedente sería pasar a examinar si la conducta imputada al trabajador era constitutiva de despido disciplinario, pero dado que la sentencia recurrida había estimado el motivo primero del recurso de supli cación de la parte actora, apreciando defectos en la sentencia de instancia en orden a la motiva ción de la misma e insuficiencia de hechos probados que llevarían a su nulidad, y que quedaron firmes por no impugnados de contrari o, lo que procede en este momento, es devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social para que, at endiendo a lo que la sentencia de suplicación recoge en el fundamento jurídico segundo, dicte otra en la que resuelve la cuestión sobre los hechos imputados en la carta de despido que el fundamento jurídico terce ro de la sentencia recurrida identifica, partiendo de lo que la misma también resolvió en el fundamento jurídico cuarto. 3. Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS, y devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, dado a las consignaciones que se hay an podido constituir el destino legal. F A L L O Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere l a Constitución, esta Sala ha decidido : 1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina inte rpuesto por la entidad Fundació per als estudis Superiors de Música i arts Esceniques de les Illes Balears (FERMAE-IB) representada por el letrado de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares, contra la sentencia di ctada el 13 de febrero de 2023, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, e n el recurso de suplicación núm. 454/2022, aclarada por auto de 8 de marzo de 2023. 2.- Casar parcialmente la sentencia recurrida y, resolviendo el d ebate planteado en suplicación, declarar la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma, de fecha 9 de marzo de 2022, recaída en autos núm. 386/2021, con devolución de las actuaciones a di cho Juzgado, para que dicte otra sentencia resolviendo la cuestión de fondo en los extremos indica dos en esta resolución. 3.- Sin imposición de costas a la parte recurrente, acordando la dev olución del depósito constituido para recurrir, dando a las consignaciones que se hayan podido constituir el destino legal. Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la cole cción legislativa. Así se acuerda y firma. 19
11. JURISPRUDENCIA D. Juan Molins García-Atance D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín En Madrid, a 18 de noviembre de 2024. Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctri na interpuesto por la entidad Fundació per als estudis Superiors de Música i arts Esceniques de les Illes Ba lears (FERMAE-IB) representada por el letrado de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares, contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2023, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, e n el recurso de suplicación núm. 454/2022, aclarada por auto de 8 de marzo de 2023, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma, de fecha 9 de marzo de 2022, recaída en aut os núm. 386/2021, seguidos a instancia de D. Herminio contra la entidad Fundació per als estudis Superiors de Música i arts Esceniques de les Illes Balears (FERMAE-IB), sobre despido. Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, D. Herminio repr esentado por la letrada Dª Isabe Ripoll Bonnin. Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 9 de marzo de 2022 el Juzgado de lo Social nº 4 de P alma dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: «Primero.- El actor D. Herminio con D.N.I NUM000 ha prestado servicios en la Escuela de Arte Dramático, hoy (FESMAE-IB) con la categoría profesional del profesor del Área de Teoría teatral y percibiendo una retribución salarial mensual de 3854,56 € brutos incluida la prorratas de paga s extraordinarias. Era miembro del equipo directivo del centro, en su condición de Secretario. Segundo.- El actor ha prestado servicios en virtud de sucesivos contratos temporales, durante los siguientes periodos: 1º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como PR OFESOR ASOCIADO y contratado por la FUNDACIÓ ESCOLA SUPERIOR D'ART DRAMÀTIC DE LES ILLES BALEARS. A tiempo parcial, por 56 horas y por el período del 01/10 /2007 hasta el 22/12/2007. En el contrato figura como Cláusula Tercera de las Adiciona les: Cláusula del contrato de profesor asociado a tiempo parcial por asignaturas. Este profesorado, en atención al carácter universitario de los estudios superiores de arte dramático, se contratará por analogía con e l profesorado universitario asociado, de acuerdo con lo que dispone el art. 53 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre , modificada por la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, de universidades. La contrata ción será laboral de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial, y su duración estará sujeta a las nece sidades docentes del centro. (...) Finalizado el curso 2007-2008, previo informe del equipo directivo docente del cent ro y en función de las necesidades lectivas, se podrá contratar de nuevo para períodos de la misma duraci ón, siempre que el profesor contratado continúe acreditando la actividad profesional fuera del ESADIB (...)" . 2º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como SECRETARIO ACADÉMICO, impartiendo una asignatura, con trabajo de duración a tiempo parcial de 2 horas sema nales, por el período entre el 07/01/2008 al 30/06/2008. 3º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como PROFESOR ASOCIADO y contratado por la FUNDACIÓ ESCOLA SUPERIOR D'ART DRAMÀTICDELES ILLES BALEARS. A tiempo parcial, por únicamente 108 horas y por el período del 01/10/200 8 hasta el 25/08/2009. En el contrato figura como Clausula Tercera de las Adicionales, figura e l mismo texto transcrito anteriormente. 4º.- Contrato de obra o servicio, de duración determinada como PROFESOR ASOCIADO y contratado por la FUNDACIÓ ESCOLA SUPERIOR D'ART DRAMÀTIC DE LES ILLES BALEARS. A tiempo parcial, por 16 5 horas y por el período del 01/10/2009 hasta el 25/08/2010. En el contrato figura como Cláusula Tercera de las Adicionales, figura el mismo texto transcrito anteriormente. 5º.- Nombramiento por la Con sejería de Educación y Cultura como funcionario interino en régimen administrativo como PROFESOR ESPECIALISTA. D e conformidad con la Cláusula Primera, su duración es de 35 horas semanales, por el período del 01/09/2010 hasta el 31/07/2011 (Cláusula Tercera, que añade en su apartado b) que: "la formalización de este contrato en modo alguno determinará la adquisición de la condición de personal funcionario o cual quier otro asimilables, ni de personal laboral") . Y retribución de 2
1. Nº 61.24 Madrid, 29 de noviembre de 2024 LABORAL. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SOCIAL. AUDIENCIA PREVIA DESPIDO Y MEDIDAS PRL
18. JURISPRUDENCIA intentos de contactos vía instagram. Para completar la relación de h echos relevantes que contiene este informe del IBDona, en este se define el acoso en el ámbito educativo come tido por profesorado al alumnado. Así, se afirma que "el acoso sexual de profesorado hacia estudiantes de nivel educativo secundario, formación profesional y universitario produce consecuencias psicológicas y emocionales que limitan el aprovechamiento académico y obstruyen la participación del alumnado en los programas educat ivos, lo que constituye un modo de discriminación hacia las personas que experimentan acoso. La continuid ad de estas conductas provoca en las víctimas efectos negativos como un empobrecimiento en la autovaloración , ansiedad, depresión, síndrome de estrés postraumático, irritabilidad crónica y trastorno de la conduct a alimentaria entre otros". Y continúa que "la definición de acoso sexual en contextos educativos pone de r elieve que es una conducta que impide la igualdad y el desarrollo de la persona víctima de acoso, que le causa mal estar y constituye un abuso de poder (...) El poder diferenciador entre el personal directivo, administra dores/as escolares o profesorado y los y las alumnas crea una dinámica donde en ningún caso puede considerarse e l "consentimiento mutuo"". De acuerdo con las normas y recomendaciones internacionales, como también con lo dispues to en la ley de igualdad entre hombres y mujeres, debemos concluir que intentar seducir a una alumna, elogiar su cuerpo o invadir su espacio físico puede considerarse violencia, intimidación, acoso o abuso de poder, dad o que una alumna joven (aunque mayor de edad) difícilmente se atreverá a detenerlo, porque el prof esor está en una posición de autoridad y porque su rechazo podría influir en sus calificaciones e incluso en su futuro pr ofesional (caso, por ejemplo, en que el profesor tenga influencia en el medio en que debe moverse la alumna al terminar los estudios). Además, cuando se es joven es difícil llegar a comprender a partir de qué momen to el profesor rebasa los límites o se aprovecha de la situación, haciendo sentir mal a la alumna, hacerl e sentir miedo o incluso hacerle sentir culpa por lo que está sucediendo. El acoso de un profesor puede producir daños psicológicos a la alumna acosada e incluso minar su confianza en sí misma y en el mundo que la rodea. Ade más, se puede considerar que actuaciones como las expuestas en la denuncia formulada por el alumnado de la ESADIB suponen un abuso de poder y una traición de la importantísima responsabilidad educati va que la comunidad ha depositado en los profesores, dado que aprovechar su condición de profesor y de miembro del e quipo directivo para satisfacer su ego o su supuesta superioridad por razón de su sexo, es del todo inacept able para la mayor parte de la comunidad educativa y de la ciudadanía, y no se puede tolerar ni mini mizar. Se reitera que el hecho de que cincuenta y seis alumnos de la ESADIB se hayan atrevido a denunci ar unos hechos que vienen sucediendo de forma continuada por su persona en la Escuela y que violenta no sólo a la s alumnas sino también a los alumnos que lo han observado, pide una respuesta contundente de toler ancia cero y de carácter disciplinario de acuerdo con su gravedad no sólo respecto a los alumnos, sino como centro acad émico gestionado con fondos públicos. Además, la relación entre profesor y alumnos en el ámbito de la Escuela Superior de Arte Dramático es muy estrecha. La posición y preeminencia que ejerce el profesor es muy fue rte. La posición de ascendencia y jerarquía de profesor hacia el alumnado es evidente, tanto moral, como docente e, incluso, en algunos casos, profesional de cara a la carrera laboral posterior hacia el exteri or y de expectativa futura que se inicia tras la etapa de estudios en la Escuela. Con todo ello, en definitiva , usted ha incurrido en incumplimiento grave y culpable en la relación de servicios que tiene con esta Fundación, a provechándose de su condición de personal laboral de la Fundación y profesor y miembro de la Dirección del centr o para prevalerse de su condición y hacer un trato que las normas nacionales e internacionales califican como acoso sexual o acoso por razón del sexo, dadas las conductas continuadas hacia las mujeres alumn as del centro de situaciones definidas por ellas como incómodas, pero que son del todo ofensivas, degradantes y/o humi llantes, con clara transgresión de la buena fe contractual, lo que afectará directamente a la ima gen del ente público y la confianza que los ciudadanos depositan en el centro donde los alumnos pasan muchas hor as recibiendo docencia artística. Cabe recordar en este sentido que la disposición adicional primera del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) establece que "Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán aplicables en las entidades del sector público es tatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas as í en su normativa específica". Es decir, que son de aplicación a la Fundación para los Estudios Superiores de Música y Art es Escénicas de las Illes Balears los deberes de los empleados públicos y el código de conducta, los principios éti cos y los principios de conducta, que conforman deberes del trabajador en la relación laboral. En concreto, el art. 52 («Deberes de los empleados públicos. Código de conducta») establece que: "Los empleados públicos deberán ej ercer con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generale s con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, deberán actuar conforme a los siguien tes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, ded icación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medio ambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres, que inspiran el C ódigo de Conducta de los empleados públicos configurado por los principios éticos y de conducta regulados en los artículos si guientes" . Y añade que: "Los principios y reglas establecidos en este capítulo informarán la int erpretación y aplicación del régimen disciplinario de los empleados públicos". De los artículos 53 (principios é ticos) y 54 (principios de conducta) del TREBEP, interesa destacar que la actuación de los trabajadore s debe perseguir la satisfacción de los 9
19. JURISPRUDENCIA intereses generales y debe fundamentarse en consideraciones obje tivas orientadas hacia la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio ( art. 53.2 TREBEP); deben ajust ar su actuación a los principios de lealtad y buena fe ( art. 53.3 TREBEP) y su conducta debe basarse e n el respeto a los derechos fundamentales, evitando toda actuación que pueda producir discriminación por cualquier condición o ci rcunstancia personal o social -se incluye por razón de sexo- ( art. 53.4 TREBEP); deben abstenerse de llevar a cabo toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflicto de in tereses con las obligaciones del puesto de trabajo ( art. 53.5 TREBEP); no aceptarán ningún trato de favor o situación que implique privilegio o ventaja injustificada ( art. 53.7 TREBEP); ejercerán sus atribuci ones de acuerdo con el principio de dedicación al servicio público, absteniéndose no únicamente de conductas contrarias a este sino también de cualesquiera otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servici os públicos ( art. 53.11 TREBEP) y su trato -en este caso con las y los alumnos- debe ser atento y respetuoso ( art. 54.1 TREBEP). El incumplimiento de estos principios básicos y elementales hace que el incumplimiento grave y culpable dentro del ámbito de la relación laboral con la Fundación sea objeto de la mayor de las sanciones pr evistas, esto es, el despido disciplinario en aplicación del artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores con efectos del día 31 de marzo de 2021. En este sentido, hay que añadir que aunque esta Fundación no tiene conv enio colectivo que establezca un régimen disciplinario, es obvio que como entes del sector público autonómico, a falta de normativa específica en la materia, y sin perjuicio de aplicar el régimen laboral a su personal la boral, lo cierto es que el incumplimiento de los principios previstos en el TREBEP ya referenciados que sí le son de obligado cumplimiento, hacen que el régimen disciplinario contenido en este texto legal deba servir, si no de aplicación directa, sí como referencia para completar el contenido de las causas de despido del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores. De esta forma, es clara la consideración de falta muy grave el incumplimiento de los principios de conducta de todo empleado público con actitudes continuadas en el tiempo de carácter degra dantes y humillantes. Con este despido se acompaña documento con la cantidad que le corresponde en concepto de saldo y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une con la empresa. De conformidad con lo establecido en el art. 49.2 del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta en el documento anexo la propuesta detallada de saldo y finiquito. La adopción de esta medida discipl inaria igualmente se informa al comité de empresa a los efectos oportunos. Décimo.- Con fecha 4 de mayo de 2021 por Decreto del excelentísimo Sr . Fiscal Superior se acuerda el archivo de las actuaciones abiertas por Fiscalía, (Procedimiento PA 40/2021) . La propuesta de archivo es del siguiente tenor literal: "El Fiscal interesa el ARCHIVO de las prese ntes diligencias de investigación por entender que los hechos puestos de manifiesto a esta Fiscalía por la Directora d e la Abogacía de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears relativo al escrito remitido a la Ins pección Educativa por diversos alumnos de la Escola Superior d'Art Dramátic dependiente de la Conselleria de Educación no queda acreditado sean constitutivos de infracción criminal. 1°.- Con carácter general en el escrito de l os alumnos de tal Centro (mayores de edad, sin denuncia expresa en ningún caso) se ponen de manifiesto en forma de quejas una serie de conductas que habrían realizado dos de los profesores durante las clases que i mpartían en el mismo, hoy día ya apartados de dicha actividad a consecuencia de las mismas, que prima facie son e ncuadradas por la entidad remitente del escrito en el tipo delictivo del acoso sexual del art 184 del CP (en concreto y durante las clases se refieren a la realización de ejercicios sexualizados, se dice "sin jus tificación", comentarios también de índole sexual, incómodos y obscenos, fuera de lugar y sobre la vestimenta de las alumnas , miradas intimidatorias, invasión del espacio físico durante la clase realización de fotografías no autori zadas, etc). Anal izadas dichas conductas entendemos que las mismas podrían ser consideradas como los mismos alumnos refieren de altamente inadecuadas, incómodas, sexualizadas, para algunos sin justificación a cadémica o didáctica, etc, pero todo ello no encuentra encaje en el tipo del Abuso Sexual del art 184 del CP debiendo considerarse que el derecho penal además de ser un derecho de mínimos, lo es de autor y las conduct as tipificadas como delictivas deben quedar encuadradas en un tipo penal de forma expresa, exigiendo dicho precepto "La solicitud de favores de naturaleza sexual... y la provocación en la víctima de una situaci ón objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante", elementos que no concurren en los hechos descritos . Todo ello habiéndose valorado el ámbito educativo en el que se producen, la relación docente entre la s partes y la diferencia de edad y posición entre ellas, por un lado, y la libertad de cátedra y el deber de control de la propia institución sobre sus clases, contenidos y profesorado por otra, ámbito académico en el que entendemos proce derá la adopción delas medidas que correspondan. 2°-Por otro lado, sí hemos observado que de forma in diciaría uno de los relatos podría tener encuadre en el delito del art 172 ter del CP (H echo 15 del escrito) En este caso, acordada la citación de la presunta perjudicada la misma ha expresado su dese o de no continuar con las actuaciones, ni denunciar, requisito de perseguibilidad imprescindible según tal precepto penal. La presente propuesta de Archivo se realiza sin perjuicio del mantenimiento de las accione s académico administrativas que pudieran corresponder y que se encuentran en trámite, por lo que se interesa el traslado del mismo a dicha entidad a los efectos correspondientes". 10
20. JURISPRUDENCIA Undécimo.-Se tiene por reproducida las conversaciones de whatsapp que obran en el móvil titularidad de Flora , que reflejan lo que el Sr Herminio le dijo a la alumna por dicha a plicación de mensajería los días 30/12/2019, 13/03/2020, 02/04/2020, 18/07/2020, 04/09/2020 y 21/11/2020. Doc 10 de la demandada y Doc. nº 5 por la representación del actor, mediante Acta Notarial. Duodécimo.- FUNDACIÓ PER ALS ESTUDIS SUPERIORS DE MÚSICA I ARTS ESCÈNIQUES DE LES ILLES BALEARS (FESMAE-IB) es una Fundación perteneciente al sector público instrume ntal de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears. Es un ente creado mediante la fusi ón absorción de dos Fundaciones Públicas preexistentes en los términos que se fijaron en el Acuerdo del C onsejo de Gobierno de 17 de marzo de 2017 por el que se autorizan las actuaciones necesarias para que la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears absorba a la Fundación para la Es cuela Superior de Arte Dramático de las Illes Balears (publicado en el BOIB nº 33/2017, de 18 de marzo), y que con tiene los Estatutos de aplicación a esa nueva Fundación (FESMAE-IB). De conformidad con ese Acuerdo de Consejo de Gobierno, la nueva Fundación es el resultado de una absorción fusión de dos Fundaciones pertene cientes al sector público instrumental de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Illes Bale ars, tal y como dice el preámbulo de dicho Acuerdo en los términos siguientes: "Mediante un acuerdo del Consejo de Gobierno de 1 de junio de 2001 se constituyó la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears y se aprobaron sus Estatutos (BOIB n.º 73, de 19 de junio). La Fundación tiene como objetivos fundacionales gestionar las iniciativas y las actividades relacionadas con la enseñanza de la música y la danza de grado superior en las Illes Balears, promoverlas y darles apoyo, y actúa sin ánimo de lucro. Por otra parte, mediante un acuerdo del Consejo de Gobierno de 3 de marzo de 2006 se constituyó la Fun dación para la Escuela Superior de Arte Dramático de las Illes Balears (ESADIB) y se aprobaron sus Es tatutos (BOIB n.º 38, de 16 de marzo). La Fundación tiene como objetivos fundacionales gestionar los estudios s uperiores de arte dramático en las Illes Balears, promoverlos y darles apoyo, y actúa sin ánimo de lucro. Amba s fundaciones son organismos de titularidad pública de naturaleza institucional con personificación privada, sin ánimo de lucro, que tienen afectado de manera duradera su patrimonio a la realización de l os fines fundacionales. Se trata de fundaciones pertenecientes al sector público instrumental de la Comunidad Autónoma d e las Illes Balears.(...) Ante la posibilidad de que en un futuro la actividad docente del ESADIB se pue da trasladar a las instalaciones de la Fundación para el Conservatorio Superior de Música y Danza de las Ill es Balears, tal como se expone en el plan de actuación específico en relación con la fusión de las fundaciones, la Comisión acordó en la última sesión, de 19 de mayo de 2016, considerar procedente la fusión de las fun daciones mencionadas en un solo ente, que se denominará Fundación para los Estudios Superiores de Música y Arte s Escénicas de las Illes Balears (FESMAEIB), y elevar la propuesta de fusión al Consejo de Gobierno de la s Illes Balears para que lo apruebe. (...) El 4 de diciembre de 2015, el Patronato de la Fundación par a la Escuela Superior de Arte Dramático de las Illes Balears y el Patronato de la Fundación para el Con servatorio Superior de Música y Danza de las Illes Balears acordaron fusionar las dos fundaciones (...)" Decimotercero.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de r epresentante legal o sindical de los trabajadores en el año anterior al despido. Decimocuarto.- Se ha celebrado ante el TAMIB, el preceptivo acto de concil iación/mediación, en reclamación de cantidad, con el resultado de SIN ACUERDO». En dicha sentencia consta el siguiente fallo: «Que DESESTIMANDO la d emanda de despido interpuesta por D. Herminio contra FUNDACIÓ PER ALS ESTUDIS SUPERIORS DE MÚSICA I ARTS ESCÈNIQUES DE LES ILLES BALEARS (FESMAE-IB), debo absolver y absuelvo a la demandada de las pret ensiones formalizadas en su contra, declarando la procedencia del despido impugnado y convalidada la decisión extintiva que con él se produjo sin derecho a indemnización». SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Herminio , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, l a cual dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2023, en la que consta el siguiente fallo: «Que hemos de estima r y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Herminio contra la sentencia dictada por Jutjat del Social núm. 4 de Palma de Mallorca en fecha 9.3.2022, en las actuaciones núm. 386/2021 , en reclamación por despido contra la FUNDACIÓ PER ALS ESTUDIS SUPERIORS DE MÚSICA I ARTS ESCENIQUES DE LES ILLES BALEARS (FESMAE- IB) y, con íntegra revocación de la misma, declaramos la improcedencia del despido notificado en fecha 31.3.2021 y condenamos la entidad demandada, según opción que deberá manifestar en el plazo de cinco días posterior a la notificación de la presente sentencia ante el re ferido juzgado, a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que acreditaba antes del despido y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido o, alternativamente, al abono de una indemnización de 64.178,28 €, opción esta última que comportará que la relación laboral se considere extinguida en la fecha del despido». 11
15. JURISPRUDENCIA pedía una última tutoría para charlar de cómo había ido todo durante el fin al de curso. Yo acepté y quedamos lunes a las 11:30 para hacer la tutoría online, pero resultó que aquel horario iba muy justo, porque yo tenía que ir a la escuela a buscar las cosas que habían quedado en la taquilla. De esta manera propuse hacer la tutoría un poco más tarde o incluso dejarla para el martes, a lo que él me respondió que sobre esa hora estaría en la escuela y que podríamos quedar en el centro para ir a tomar algo y hablar por allí al lado, pero que también le iba bien hacerla el martes. Esta proposición me pareció extraña a sí que sencillamente respondí que mejor el martes. (...) Enma actual alumna de I'ESADIB, expongo: Yo, Enma he estado al corriente de lo que ha pasado con mi compañera Antonieta por parte de Herminio desde los inicios. Ademá s de presenciar escenas incómodas en clase de Arcadio en 2019. Matilde actual alumna de I'ESADIB. expongo: (...) Respecto al profesor Hermi nio , a lo largo de los cursos y las asignaturas impartidas (curso 2018/19, 2019/2020, 2020/21). Utiliz a de manera frecuente ejemplos sexuales para explicar cosas concretas de las asignaturas. He presenciado cómo ha hecho comentarios fuera de tono y con actitud sexualizada respecto a una alumna en clase. He prese nciado actitud y comentarios sexuales respecto a tres compañeras que exponían de manera performativa un ejer cicio. Comentarios respecto a su físico, a sus vestidos y a la actividad que proponían. Ha contado anécdota s de compañeros suyos de profesión donde alababa y hacía broma sobre el hecho habitual de tener sexo con actrices jóvenes o ser muy activo sexualmente con chicas jóvenes. He visto mensajes que ha enviado a una alumna, proponiendo tutorías y quedadas fuera del horario y el contexto lectivo, donde esta chica s e ha sentido incomodada y presionada por su insistencia y su actitud. Paula actual alumna de I'Esadib. expongo: (...) Respecto al profesor Hermin io : He sido testigo del intento de contactar con una compañera por las redes sociales por whatsapp. He sido te stigo de la inmensa incomodidad de esta compañera en las clases y del sufrimiento que ha vivido para no encontrarse sola con este profesor. De hecho, ella nos pidió que siempre la acompañásemos a sus clases. He sido testigo de los múltiples comentarios sobre los cuerpos de las mujeres de manera sexual. Durante una presentación de su asignatura yo y unas compañeras hicimos un trabajo sobre la prostitución y espectaculari zación del cuerpo de la mujer. Hicimos un trabajo performativo con un baile. Al terminar el profesor hizo va rios comentarios sobre nuestros cuerpos intimidándonos con su mirada. Hace constantemente comentarios sex uales. Rosalia , actual alumno de I'ESADIB, expongo: (...) Respecto al profesor Hermin io : He sido testigo de muchos comentarios respecto a los cuerpos de mis compañeras y comentarios sobre su forma d e vestir. Normalmente en clase siempre vamos con ropa de deporte porque hay muchas asignaturas físicas. Bien pues, un día en que una compañera y yo hacíamos una presentación sobre el cine erótico, decidi mos hacerla un poco performativa, por lo que nos pintamos los labios de rojo y nos vestimos con vestidos muy cor tos y zapatos de tacón. Frente a eso recibimos el comentario de que: Debajo la ropa de deporte se dis imulaba muy bien el cuerpo tan bonito que teníamos y que nos teníamos que vestir así más a menudo. Flora , actual alumna deI ESADIB, expongo: Los siguientes hechos sobre He rminio : Presenté en diciembre del 2020 una queja formal donde relataba el año y medio de mensajes pri vados, comentarios de carácter sexual y encuentros que he sufrido por parte de esta persona: todo comenzó en una tut oría donde tenía que presentar la temática por un trabajo. Él desembocó la conversación en un discurso sexua l sobre mi persona justificando las conductas que debería tener una actriz. Consiguió mi número de teléfono por vías no oficiales y estuvo hasta noviembre pasado escribiéndome para intentar conseguir que quedase con él a solas. Además, me lo he tenido que encontrar por la calle "casualmente" en tres ocasione s teniendo que aguantar su discurso sexual y sus miradas lascivas. A pesar de haber presentado una queja formal y con una investigación abierta, repitió su conducta poco después con una alumna de primer curso. (...) Luis Angel , actual alumno de la ESADIB. Expongo: (...) En cuanto a Herminio pue do decir que sus métodos pedagógicos son brillantes, si bien en cuanto a las evaluaciones es discutible sus criterios de evaluación, respecto al contenido y a la forma de enseñanza puedo decir que los tr es años que llevo en este centro han sido plenamente satisfactorios. Sin embargo, hay que decir que mi situación d e hombre ha favorecido a no sentirme nunca incomodado por este profesor, del que he recibido quejas de compañeras mías que sí han expresado esa sensación. Sí que es cierto que he podido presenciar cómo ha cía comentarios sexualizados de una presentación performativa de un ejercicio, haciendo comentarios s obre sus cuerpos y sus vestidos. De igual forma he presenciado cómo ejemplificaba cosas concretas de la asi gnatura con ejemplos sexuales. También he presenciado cómo alababa a alumnas desde una actitud clar amente con intenciones sexuales (mirada lasciva, comentarios indirectos...). Cuando menos estas actitud es se han podido presenciar dentro de las aulas, nunca han estado con la medida y frecuencia del prof esor Arcadio . Finalmente, y respecto a la investigación de Herminio , puedo decir que hasta dos compañeras me ha n expresado la incomodidad sufrida en las tutorías de este profesor, donde les hablaba de su "prese ncia escénica" a partir de su "sensualidad", y 6
16. JURISPRUDENCIA he visto también cómo ha conseguido el número de una compañera del curso sin pedírselo, es decir, por otros medios, para proponerle una tutoría fuera del centro en un bar. María Inmaculada , actual alumna de la ESADIB, expongo: (...) Respecto al profe sor Herminio : He sido testigo de cómo enviaba mensajes al número privado de una compañera. Ella me expl icó su incomodidad ante este profesor y me mostró el mensaje que él le había enviado a su teléfono pe rsonal, pidiéndole una tutoría en horario no lectivo fuera del centro. También me explicó que tuvo una tutoría con él en el centro sobre un trabajo de su asignatura y que se sintió muy incomodada por sus comentarios. Esta mis ma compañera nos ha pedido que si cualquier día la vemos a solas con este profesor vayamos a acompaña rla. En sus clases online de este curso 2020-2021, nos hemos puesto de acuerdo para entrar en la reunión online todas a la vez, para que ninguna compañera tenga que estar sola con él. En las clases también pone muchos ejemplos sexualizados. Cuando tenía 19 años, en una de sus clases hizo un pequeño ejercici o de imaginación que me cogió de ejemplo para explicarlo y me hizo sentir bastante incómoda, tanto por el ejerci cio como por sus miradas. Agustina , actual alumna de la ESADIB, expongo: (...) En cuanto a Herminio : Durante el segundo curso (20 años) en la asignatura Teoría de los espectáculos y la comunicación ten íamos que hacer una presentación performativa sobre el trabajo de sociología. Un grupo de compañeras trabajó "la cosificación de la mujer dentro del espectáculo", y representó un espectáculo de showgirls. Al terminar el profesor Herminio le dijo a una de las chicas: "¿Qué harás esta noche (nombre), te he de invita r a cenar?" Soy íntima amiga de la chica de nuestro curso a quien le ha estado enviando mensajes privados y habl ándole constantemente, y he estado a su lado durante todo el proceso. De hecho, la primera tutoría donde el la sufrió una gran incomodidad, yo tenía que ir, pero no pude por incompatibilidad de horarios, ya que íbamos a curs os diferentes. La tutoría era para darle la temática del trabajo de sociología. Flora me contó tod a la situación vivida durante la tutoría y la encontré en shock porque no sabía cómo afrontar lo que había pasado. La semana siguiente cuando volvimos a tener clase con el profesor, entré con ella para que no se sint iera sola. Su estado era muy alterado, tuve que cogerle la pierna porque no dejaba de temblar. A partir de ese día sie mpre pedía compañía para no encontrarse sola ante el profesor. Unos meses más tarde me contó que el profesor había conseguido su número y que le había pedido para quedar. Posteriormente fui testigo de todos los mensaj es que le iba enviando y de cómo la acosaba por redes sociales. Vi las constantes peticiones de amis tad a su Instagram. También conozco las experiencias vividas cuando se lo ha encontrado por la calle y cómo ha t enido que aguantar la situación tan incómoda. Sé a través de ella que intentó pedir ayuda a ciertos prof esores y nadie hizo nada. Durante el verano ella y yo cursamos un intensivo de danza con un exalumno de la casa , Antonio . Justo él estaba haciendo un trabajo de investigación y estaba siendo tutorizado por Herminio , nos compartió esta información de manera social y se habló de lo que estaba sufriendo mi compañera. Antonio nos d ijo que él sabía de otros casos. En setiembre fuimos a ver su espectáculo de danza "78 domingos" en Manacor y mi compañera iba con miedo de encontrarse con Herminio . Jacinta actual alumna de la ESADIB, expongo: (...) En cuanto a Herminio : He presenciado la incomodidad y miedo de la alumna a quien le enviaba mensajes privados y a quien buscaba para tener "tutorías" fuera del centro. Nos pedía que por favor no la dejáramos sola con él, ya que había pas ado los límites, pidiendo tutorías donde la incomodaba con comentarios sexuales e incluso consiguió su teléfono móvil sin que ella se lo diera. Comentarios de carácter sexual fuera de lugar en las clases. Muchas v eces me ha hecho sentir mal en clase, ya que siempre me ha puesto en duda, y después cuando un compañero, hombre, de cía exactamente lo mismo que yo le daba la razón a él. Cuando en alguna exposición o debate en clase salía el tema de cuestión de género o feminismo, intentaba dejarme en evidencia ante la clase desacreditando mis palabras y pidiéndome constantemente que "cuáles eran mis fuentes para decir eso" con un tono bastante hostil. Llegó a decirme retrógrada (y otras cosas que honestamente hoy en día no recuerdo) en 2º por estar en contra de la pornografía y que a las actrices nos obliguen a hacer escenas de sexo explícito no justificadas y sin nuestro consentimiento. Celia , actual alumna de la ESADIB, expongo: Ante todo, tengo que decir que s iempre me he tomado las cosas un poco a broma hasta que fui consciente de lo que pasaba realmente. En primero siempre el profesor Herminio me hacía comentarios sobre cómo me vestía (yo siempre llevaba faldas o ve stidos). Me decía "que bien te queda este vestido, me gusta mucho tu falda, que corto ese vestido" (...) En segundo tuve a Arcadio en la creación del personaje. Todo el rato me decía que mi cuerpo era muy sexy, que tenía que sacar el potencial. Soy una chica alta y con muchas curvas, grande, y me decía que tenía que expl otar eso, que era un mujerón. Un día yendo en patines a clase me pararon estos dos profesores en cuestión. Se pusieron a hablar de que yo parecía sacada de un cómic (no recuerdo el nombre) y más así con los patines, volviendo a hacer referencia a que soy un mujerón, comparándome con las mujeres amazona. Estuvieron hablan do entre risas sobre mi cuerpo y los cómics. Yo no entendía nada, pero les reí las gracias. Pero d espués busqué el cómic.... En el cómic básicamente salían mujeres, grandes, voluptuosas, totalmente sexual izadas, eran imágenes eróticas, casi pornográficas. Me sentí bastante mal al pensar que ellos me pudiera n mirar de esa forma. Poco a poco 7
21. JURISPRUDENCIA TERCERO.- Por la representación de la Fundació per als estudis Superiors de Mús ica i arts Esceniques de les Illes Balears (FERMAE-IB), se formalizó el presente recurso de casa ción para la unificación de doctrina. Se invocan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictada por el Tribunal Constitucional de fecha 12/03/2007 R. 1807/05 y sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 /09/88. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 23 de mayo de 2024, se admit ió parcialmente a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y, tras dictarse e l auto de inadmisión en relación con el primer punto de contradicción, por diligencia de ordenación se dio trasla do del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días, respecto del se gundo punto de contradicción. La parte recurrida ha impugnado el recurso alegando, respecto de la exige ncia de audiencia previa al trabajador, antes de adoptar la medida disciplinaria de despido, la falta de contradicción con la sentencia de esta Sala, de 15 de septiembre de 1988 porque los hechos objeto de despido no son similares; además, en la sentencia de contraste se interesaba la nulidad del despido mientras que en la recurrida es la de improcedencia. En todo caso, respecto de la infracción normativa, en esencia, considera que la sentencia recurrida no ha infringido precepto normativo alguno sino que ha realizado una adecuada aplicación d e la normativa que se centra en el art. 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por España en 1985, que es claro en cuanto a la exigencia que aquí no se ha cumplido por el de mandado, siendo dicha mandato prevalente, sin que se pueda tener por cubierto con otros trámites poste riores a la decisión de despido, por lo que es posible que el órgano judicial, ante la falta de cobertura en nuestro derecho interno de tal exigencia, deba aplicarla. La consecuencia jurídica de ese mandato internacional s obre las previsiones legales de nuestro derecho interno no puede ser otra que la de improcedencia del despid o porque, aunque el Convenio 158 no diga nada al respecto, nuestro derecho ofrece las medidas adecuadas an te la falta de cumplimiento de los requisitos formales que deben rodear la medida disciplinaria del despido, que en este caso sería la de improcedencia, ex art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET). QUINTO . - Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado porque debe estarse a la doctrina de esta Sala, recogida en las SSTS de 4, 5 y 24 de noviembre de 1987 y 8 de marzo de 1988 que ya dieron r espuestas a la cuestión aquí suscitada. SEXTO.- Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos y, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia , se acordó su debate por la Sala en Pleno de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica de l Poder Judicial. A tal efecto se convocó a todos los Magistrados de esta Sala y se acordó señalar para deli beración, votación y fallo del presente recurso el día 13 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. - 1. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el despido disciplinario adoptado por el empleador debe s erlo previa audiencia del trabajador despedido. La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dict ada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Baleares, de 13 de febrero de 202 3, rec. 454/2022, aclarada por auto de 8 de marzo de 2023, que estima el interpuesto por la parte actora y, revocan do la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Palma de Mallorca, de 9 de marzo de 2022, en los a utos por despido seguidos bajo el núm. 386/2021, declara la improcedencia de la extinción, condenado a l a demandada a las consecuencias legales que tal calificación lleva aparejada. 2. Según recoge la sentencia recurrida, el demandante ha venido pre stando servicios para el Escuela de Arte Dramático (FESMAE-IB), con la categoría profesional de profesor del Área d e Teoría Teatral, formando parte del equipo directivo del centro como secretario. Tras unas previas contr ataciones laborales y como funcionario interino, el 2 de septiembre de 2019 suscribió un contrato de inte rinidad por vacante. A raíz de una serie de denuncias de alumnos respecto de la conducta del demandante, el P atronato de la Fundación acuerda, el 30 de marzo de 2021, el despido disciplinario del trabajador, lo que l e es notificado el siguiente día por medio de carta que se adjuntó con la demanda, redactada en catalán ( fundamento jurídico tercero). El trabajador presentó demanda, siendo desestimada por el Juzgado de lo Social que declaró la procedencia del despido. El demandante recurrió en suplicación, siendo estimado su recurso. 3. La Sal a de lo Social de TSJ de Baleares resuelve el primer motivo de suplicación, en el que se denunciaba una fa lta de motivación de la sentencia de instancia sobre la valoración de la prueba e insuficiencia en los hechos probados, estimando dicha sala la concurrencia de la infracción procesal denunciada, si bien considera que no es preciso anular la sentencia , pudiendo entrar a resolver el resto de motivos del recurso al ref erirse éstos a dos defectos formales del despido que, de ser estimados, harían innecesaria la nulidad de la sent encia del Juzgado. 12
3. determinado para realizar esa audiencia previa al despido disciplinario, las empresas deberán formalizarlo de modo que queda fijado un plazo razonable previamente establecido como previsión de que se dé el caso concreto de despido disciplinario en el futuro. C/ Príncipe de Vergara, 74, 3 planta - 28006 MADRID Tlf.: 91 451 48 01 / 07 – Fax: 91 395 28 23 E-mail: astic@astic.net Nota: Prohibida la edición, distribución y puesta en red, total o parcial, de esta información si n la autorización de A ST IC
2. Nº 61.24 Madrid, 29 de noviembre de 2024 LABORAL. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO SOCIAL. AUDIENCIA PREVIA DESPIDO Y MEDIDAS PRL Como esta asociación de la que su empresa forma parte, es, a su vez, miembro de CEOE y de CEPYME, le podemos hacer llegar sendos informes en materia laboral, provenientes de ambas confederaciones que tratan sobre dos temas del máximo interés. Por un lado, como probablemente ya conoce, el Gobierno ha establecido por Real Decreto Ley modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores que, por motivos de carácter climático o por catástrofes de cualquier índole, los trabajadores asalariados tendrán derecho a un período retribuido y no recuperable de hasta cuatro días laborables. Si las consecuencias de la catástrofe o emergencia que impidan la circulación o el acceso a los centros de trabajo se prolongasen más de cuatro días, la empresa estará habilitada para solicitar un ERTE... como esa medida, como todos sabemos, no se puede arbitrar y establecer de modo efectivo en pocas horas, ni mucho menos en la práctica, serán más del doble los días que correrían a cargo de las empresas, el Gobierno se apunta así un “galardón demagógico” a costa de las empresas, como puede fácilmente deducirse del punto 1 del informe de CEOE sobre este asunto. Por otro lado, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado por unanimidad una sentencia que establece que las empresas, antes de adoptar la decisión de extinguir un contrato de trabajo por despido disciplinario, deben ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados en su contra . Esta resolución se basa en la aplicación directa del art. 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1982. Lea con atención el contenido de este informe que desde CEPYME le hacemos llegar. En nuestra opinión, al no estar contemplado ningún plazo
14. JURISPRUDENCIA alumna informaran inmediatamente. El día 25 de febrero de 2021, l a jefa de estudios informa a la Inspección Educativa de una nueva reunión que mantuvo el día 24 de febrero d e 2021 con tres alumnas: Flora , Inmaculada y Guillerma (anexo 2). En esa reunión Guille rma manifestó la incomodidad que sintió cuando, en una tutoría individual en el mes de enero - de 2021-, el profesor Ie miraba constantemente los pechos. Las tres alumnas afirman que son habituales comentarios del profesor hacia ciertas alumnas como "qué falda más corta" u "hoy vienes muy guapa". Por último, con fecha del 5 de marzo de 20 21 la Asociación de Alumnos de la Escuela Superior de Arte Dramático presentó escri to de queja y denuncia, que tuvo entrada en registro del Departamento de Inspección Educativ a el siguiente 8 de marzo de 2021 (se adjunta como anexo 3). Del análisis del escrito firmado por cincuenta y seis al umnos de la Escuela adjunto a la denuncia de la Asociación de Alumnos de la Escuela donde se aportan testimonios de diferentes situaciones vividas por alumnos del centro y de los anteriores hechos relatados, la inspección educativa ha concluido mediante informe de 9 de marzo de 2021 que las conductas de usted como profesor hacia las alumnas no son apropiadas y son constitutivas de responsabilidad disciplin aria. Estas conductas denunciadas son resumidas por la Inspección educativa en los siguientes hechos consta tados y comprobados: Durante el confinamiento, y fuera del ámbito académico, usted le enviaba continuamente a la alumna Flora solicitudes de amistad en Instagram hasta que la alumna lo bloqueó. Usted persis tió en el intento de contactar con la alumna por vías extraoficiales y pidió su teléfono móvil particular a una e xalumna del centro. A través de este teléfono, usted le envió varios mensajes de Whatsapp, según consta en el acta de la entrevista (anexo 1), "siempre desde un discurso académico", en los que le propone reunirse con él o tomar un café para seguir hablando "de esto y lo otro", aprovechando, por ejemplo, las vacaciones de Navidad. Como ya se ha indicado, los mensajes tienen un discurso siempre académico, pero hay dos momentos en los que el profesor, habla de "la extraordinaria fotogenia de la alumna o de su excelente ex pediente académico". Además, según manifiestan las alumnas Flora , Guillerma y Inmaculada , y consta en el acta de la reunión de 24 de febrero de 2021, el profesor hace comentarios improcedentes del tipo "qué falda más corta" u "hoy vienes muy guapa". En definitiva, concluye la Inspección que dos alumnas ( Flora y Pura ) han mostrado una gran incomodidad por presuntas conductas y comentarios de usted y así lo han manifestado a nte la jefa de estudios. Por último, la propia Inspección hace referencia al escrito presentado el 8 de ma rzo de 2021 en el registro de entrada del Departamento de Inspección Educativa firmado por cincuenta y seis alumnos con el testimonio de veinticinco, relativo a conductas inapropiadas de usted y del profesor y director académico, Sr. Arcadio . Estas conductas, manifestadas por los alumnos constan en el anexo 1 del escrito de denuncia presentado por la Asociación de Alumnos de la Escuela y, de este, que se adjunta a la presente ca rta como anexo 3 y del que usted ya tiene conocimiento, se pueden extraer algunas de las manifestaciones de los alumnos con ánimo ejemplificativo, aunque no exhaustivo, dado que el mismo se adjunta: Benigno , actual a lumno de I'ESADIB. expongo: Durante las clases de escenificación de primero de carrera impartidas por Ar cadio realizó aproximaciones corporales sobre todo de la parte superior del cuerpo de una compañera. Aparte cada ta nto en tanto hablaba del cuerpo de ésta para describir algo. Todo ello con una atmósfera incómoda, también descrito así por mi compañera de treinta años. Además, conociendo el caso de mi compañera Candela ria con Herminio , he presenciado algunos comentarios y situaciones hacia ella, que eran totalmente ina decuados. Conrado , actual alumna de I'ESADIB. expongo: Yo, Conrado , conozco los casos de de Flora y Antoniet a , desde el primer momento, en los que Herminio hizo comentarios inadecuados y fuera de lugar en un a tutoría con las dos alumnas y seguidamente les envió mensajes privados. Ariadna , actual alumna d e la ESADIB, expongo: Yo, Ariadna he estado al corriente de lo que ha pasado con mi compañera Candelaria por parte de Herminio desde los inicios. Además de presenciar escenas incómodas en clase de Arcadi o el año 2019. Antonieta , actual alumna de I'ESADIB, expongo: Yo, Antonieta , de veinte años y actual alumna de la ESADIB, escribo este testimonio con motivo de la explicación de los hechos sucedidos el pasado curso 201 9-2020. Por un lado, a causa de la investigación abierta del profesor Herminio , me dispongo a contar mi e xperiencia personal. Todo comenzó con un comentario elogiando mi vestimenta de aquel día, el cual no le d i mucha importancia hasta el momento de nuestra segunda tutoría, que tuvo lugar durante el confinamiento (una tutoría que me pidió previamente a la pandemia y que cuando lo hizo, me dio la sensación de que desperta ba cierto interés por mi seguimiento académico, cosa que no tuvo hacia otros alumnos que también lo tienen de t utor). En esta, me hizo comentarios inadecuados del tipo "tienes una mirada muy sensual ", alabando d e manera reiterada mi físico hasta un punto de incomodarme. Me pidió si nunca me había planteado hacer un book de fotos, como animándome a hacerlo, ya que podía sacar mucho provecho a esa mirada o carácter sensual. La conve rsación se volvió bastante repetitiva en cuanto a comentarios de ese estilo, así que le hice entender que ya podíamos dejar la tutoria, y sin ningún problema ni intento de insistencia, Herminio lo acept ó y nos despedimos por videoconferencia. Después de esta experiencia empecé a hilar historias y rumores que se comentaban entre alumnos de la ESADIB, como por ejemplo que se notaba que este profesor tenía preferencias por X alumnos de cada curso. A partir de ese momento, de la tutoría y de relacionar ciertos comentarios me sentí más desconectada de la asignatura y de él como docente. Día 19 de junio de 2020 recibí un mensaje suyo por Teams en el que me 5
9. La sentencia se remite para ello a lo establecido por el art. 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1982 , vigente en España desde 1986, que considera aplicable de forma directa , aunque el Estatuto de los Trabajadores no contemple el trámite aludido . La importancia de la Sentencia dictada ahora por el Tribunal Supremo radica en que mediante la misma éste modifica su propia doctrina , que se venía aplicando desde los años ochenta, justificando tal modificación con los cambios habidos en nuestro ordenamiento durante todo este tiempo (Ley de Tratados Internacionales de 2014, eliminación del despido nulo por deficiencias formales, ausencia de una cláusula de mayor favorabilidad global de la regulación interna, etc.). En el litigio específico, la sentencia del Tribunal Supremo da la razón a la Fundación empleadora, al apreciar que se respaldaba en la doctrina jurisprudencial mantenida hasta ese momento, que la eximía de la obligación de realizar una audiencia previa antes del despido disciplinario, siendo por tanto aplicable en ese caso la excepción contemplada por el art. 7 del Convenio 158 OIT arriba referida. Argumenta al respecto la sentencia que no podía razonablemente pedirse al empleador que tuviera que conceder tal audiencia al trabajador, en tanto que en el momento en que activó el despido la doctrina jurisprudencial vigente venía manteniendo lo contrario, generando un principio de seguridad jurídica en la materia que amparaba ese modo de proceder, siendo así que ni se estaba exigiendo hasta ahora el trámite de audiencia - salvo para representantes sindicales o afiliados a un sindicato - ni los trabajadores lo estaban demandando en vía judicial. Por esas razones, la exc epción resulta aplicable, según afirma la sentencia, a los despidos acaecidos antes de su publicación, de lo que parece deducirse que los despidos previos a esta sentencia no se declararán necesariamente improcedentes, aunque no se haya cumplido el trámite de audiencia previa , al podérseles aplicar en principio la misma “excepción” del art. 7 del Convenio 158 OIT. Madrid, a 20 de noviembre de 2024 815 / 01 - JR / 202 4 27 / Noviembre / 202 4
17. JURISPRUDENCIA me fui dando cuenta de lo que me decían mis compañeras y dejé de tomar a risa estas situaciones. Banalicé cosas que ahora con veintiséis años me doy cuenta de que no tendría que haber banalizado. (...) Eloisa actual alumna de Ia ESADIB expongo: En el segundo semestre del primer curso de Ia ESADIB, en la asignatura de escenificación impartida por el profesor Arcadio recibí come ntarios sobre mi cuerpo que me hacían sentir incómoda. Siempre llevaba ropa ancha, por lo que un día me pidi ó que me quitara el jersey si llevaba algo más abajo, como llevaba una camiseta deportiva me quité el jersey. Al quedarme con la camiseta (mucho más estrecha de lo que llevaba normalmente), Arcadio me miró de arriba a abajo y me dijo, con mucha sorpresa, que tenía buen cuerpo, que tenía cuerpo de deportista y me pidió si lo era. Después de mi "no" como respuesta se quedó unos segundos mirando mi cuerpo y analizand o, haciéndome sentir muy incómoda. Comentarios sobre mi cuerpo y miradas de análisis que me han he cho sentir incómoda se han podido repetir más veces durante mi carrera, sobre todo en verano al ir a la escuela por alguna gestión de papeles. Tanto Arcadio como Herminio me han dedicado comentarios respe cto a mi vestuario que me hacían sentir incómoda, diciendo siempre con miradas de sorpresa y atracción, a l ver mi cuerpo más definido (ya que en invierno llevo ropa muy ancha), que llevaba un vestido muy guapo, que me quedaba muy bien e iba muy guapa. Magdalena , actual alumna de la ESADIB, expongo: En el primer curso de la ESADI B se me asignó como tutor de PAT el profesor Herminio . Fue en estas tutorías cuando empezó a ha cerme preguntas inapropiadas muy personales y sobre mi vida privada, haciéndome sentir muy incómoda con el pr etexto de ser el profesor y una figura dentro del mundo teatral, me pedía si tenía fotografías erót icas, si había hecho ballet alguna vez desnuda y si tenía registro. Si ese era el caso, me ofreció su email para enviárselo. Por otra parte, me decía que veía en mí un perfil muy sensual y fotográfico que tenía que potenciar. Estas conversaciones se fueron repitiendo a lo largo de mi carrera, no sólo en las tutorías, sino ta mbién después de las clases y por los pasillos. A medida que pasaban los años me comenzó a seguir la pista por redes soci ales, no solo a mí, sino también a mis parejas sentimentales. Aunque personalmente, a nivel psicológico no me afectó sí que es una situación bastante incómoda y que procuraba evitar. A continuación de esta denuncia, usted remitió el día 8 de marzo de 2021 a la inspección educativa, así como al Gerente de la Fund ación una carta dirigida al Consejero de Educación y al Patronato poniendo su cargo de Secretario Académico de la Es cuela, como miembro del equipo directivo del centro, a su disposición. Después, y mientras la Inspe cción Educativa estaba realizando funciones de investigación, usted remitió al Gerente de la Fundación vía corr eo electrónico, el día 22 de marzo de 2021, una carta dirigida al propio Gerente, así como al Consejero de Educación , al Director General de Formación Profesional y Enseñanzas Artísticas Superiores y a la Inspección Educa tiva que, "oponiéndose de manera contundente al ajetreo que se ha creado", manifiesta que nunca ha tenido que hacer frente a ningún tipo de queja ni de reclamación y que respecto al escrito de quejas presentad o el día 5 de marzo de 2021 por la Asociación de Alumnos de la ESADIB se afirma que las manifestaciones de l mismo resultan incompatibles con las muy buenas observaciones relativas a su labor docente. No obstan te, hay que decir que los hechos relatados y denunciados por alumnos concretos y por la Asociación de Alumnos de la Escuela, con el respaldo de la firma de cincuenta y seis alumnos, que conforman del total de ses enta y ocho alumnos de la Escuela, un porcentaje del ochenta y dos con cuatro por ciento, son de una graveda d extrema en el marco del centro académico sustentado con fondos públicos. Cabe destacar que la denuncia diri gida hacia su persona y la del otro profesor, el Sr. Arcadio -además Director Académico del centr o-, permiten concluir al órgano de dirección de esta Fundación que ustedes se han aprovechado de s u condición de profesores y miembros del equipo directivo del centro público para acosar sexualmente a sus a lumnas mujeres -sus compañeros hombres corroboran el relato que éstas han denunciado de forma continuada en el tiempo. En ambos casos, usted y el Sr. Gregorio han hecho comentarios inadecuados dirigidos a s us alumnas sobre su aspecto físico, sexualizando las clases de interpretación hasta el punto d e que las alumnas han tenido que buscar estrategias para no sentirse incómodas, las tutorías son intimidat orias, usted, además, ha tratado de contactar con una alumna fuera del ámbito académico mediante redes sociales, se han hecho comentarios sexuales del todo inadecuados, etc. Así pues, se reitera que nos encontramos con un escrito que incorpora testimonios de alumnos de la ESADIB, de ambos sexos, quienes denuncian que usted como profesor ha abusado de su condición para sexualizar muchas de sus clases y generar un ambiente de grave incomodidad tanto en las clases como en algunas tutorías. Para terminar la investigación reali zada por la Fundación por la que usted trabaja, los antecedentes han sido trasladados al Institut o Balear de la Mujer, como organismo público con personalidad jurídica propia y especializado en esta materia, que en e l marco de la Ley 11/2016, de 28 de julio, de igualdad de mujeres y hombres, ha emitido informe con fecha del pas ado día 26 de marzo de 2021, con la finalidad de aportar la perspectiva de género a la respuesta que debe hacer la administración educativa a las denuncias de acoso formuladas por el colectivo del alumnado del centro. El informe hace un resumen de los hechos relevantes calificando los mismos como conductas habituales de a coso, tanto por parte del Director Académico como por usted, que en su caso, se agrava porque el acoso iba más allá del centro educativo mediante whatsapps, llamadas telefónicas, consiguiendo el teléfono por i ntermediación de otra persona, e 8
8. EL TRIBUNAL SUPREMO DECLARA QUE LAS EMPRESAS NO PUEDEN DESPEDIR DISCIPLI NARIAMENTE A UN TRABAJADOR SIN TRÁMITE DE AUDIENCIA PREVIA 815 / 01 - JR / 202 4 27 / Noviembre / 202 4 El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado por unanimidad una sentencia que establece que las empresas, antes de adoptar la decisión de extinguir un contrato de trabajo por despido disciplinario, deben ofrecer al trabajador la posibilidad de defenderse de los cargos formulados en su contra . Con esta resolución, que se basa en la aplicación directa del art. 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1982, se modifica la doctrina aplicada hasta el momento por el Alto Tribunal. El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia núm. 1.250/2024 de 18 de noviembre , en un supuesto de hecho en que una Fundación despidió a un profesor como consecuencia de unas quejas por comportamientos impropios formuladas en su contra por unas alumnas. El Juzgado de los Social desestimó la demanda por despido instada por el trabajador, mientras que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares revocó esa sentencia declarando el despido improcedente por no haberse dado al trabajador la posibilidad de alegar contra las acusaciones que motivaron el despido, y por ese motivo el litigio fue sometido a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al presentar la Fundación recurso de casación en unificación de doctrina. En la extensa sentencia dictada al respecto, el Alto Tribunal establece que, antes de proceder a la extinción de la relación laboral con un trabajador por despido disciplinario, el empleador debe realizar previamente un trámite de audiencia previa para que el empleado se pueda defender de los cargos que motivan el despido , con una excepción : ese trámite será exigible “a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador” .
10. JURISPRUDENCIA Roj: STS 5454/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5454 Id Cendoj: 28079149912024100022 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 991 Fecha: 18/11/2024 Nº de Recurso: 4735/2023 Nº de Resolución: 1250/2024 Procedimiento: Recurso de casación para la unificación de doctrina Ponente: MARIA LUZ GARCIA PAREDES Tipo de Resolución: Sentencia ^p T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Social PLENO Sentencia núm. 1.250/2024 Fecha de sentencia: 18/11/2024 Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA Número del procedimiento: 4735/2023 Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Fecha de Votación y Fallo: 13/11/2024 Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes Procedencia: T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago River a Jiménez Transcrito por: TDE Nota: UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4735/2023 Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago River a Jiménez TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Social PLENO Sentencia núm. 1250/2024 Excmas. Sras. y Excmos. Sres. D. Antonio V. Sempere Navarro D. Ángel Blasco Pellicer D. Sebastián Moralo Gallego D.ª María Luz García Paredes D.ª Concepción Rosario Ureste García 1
7. D ep a rt a mento d e Emp le o , D iv e rs id a d y P rotec c ión S o c ia l 4 • Una vez levantada la suspensión y hasta el 31 de diciembre , los procesos judiciales por despido o extinción de contrato por causa de fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción derivadas de la DANA cuando se realicen por empresas beneficiarias de las ayudas directas previstas con ocasión de la DANA, así como aquellas que se acojan a las medidas del artículo 44 del Real Decreto-ley 7/2024; los procesos derivados del ejercicio de los derechos a las ausencias justificadas y el Plan Mecuida extraordinario previstos en el artículo 42 del citado Real Decreto-ley; los que se sustancien para hacer efectiva la mo dalidad de trabajo a distancia en los supuestos a que se refiere el artículo 43 del Real Decreto-ley 7/2024; y los procedimientos para la impugnación de los expedientes de regulación temporal de empleo por las causas regula das en el artículo 44 de dicho Real Decreto-ley , tendrán tramitación preferente en los juzgados. 10. Habilitación al Gobierno -Disposición final quinta-. • El Gobierno aprobará, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo y Economía Social, en un plazo máximo de 12 meses un reglamento que aborde la protección de las personas trabajadoras frente a los efectos del cambio climático en el ámbito laboral . 11. Entrada en vigor -Disposición final octava-. • Entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el 30 de noviembre de 2024 . *********
6. D ep a rt a mento d e Emp le o , D iv e rs id a d y P rotec c ión S o c ia l 3 derechos de información, consulta y participación previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . Todo ello a los efectos de la adopción de las respectivas medidas y decisiones, incluidas, entre otras, las previstas en el artículo 21 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, que faculta a la paralización de la actividad ante un riesgo grave e inminente . 5. Protocolo de actuación - Disposición final segunda. Cuatro-. • Se modifica el artículo 85 .1 del ET para recoger la obligatoriedad de negociar protocolos de actuación que recojan medidas de prevención de riesgos específicamente referidas a la actuación frente a catástrofes y fenómenos meteorológicos adversos . 6. Extensión de la incapacidad asimilada a accidente de trabajo -Disposición final tercera. Siete-. • Se extiende hasta el 31 de diciembre la consideración excepcional de situación asimilada a accidente de trabajo exclusivamente a efectos de la prestació n económica de los procesos de incapacidad temporal y, por tanto, no se exige periodo mínimo de cotización para trabajadores o autónomos con daños físico s y psicológicos provocados por la DANA. 7. Prestación por cese de actividad -Disposición final tercera. Seis-. • Los trabajadores autónomos que no hubieran ejercido la opción de aseguramiento de las contingencias profesionales y cese de actividad con una mutua, para causar derecho a la prestación por cese de actividad , deberán presentar la solicitud ante la mutua colaboradora con la Seguridad Social, entendiéndose que así queda realizada la opción prevista en el artículo 83.1 b) LGSS. La prestación se reconocerá de forma retroactiva desde el 28 de octubre de 2024 . 8. No cómputo de ayudas por la DANA a efecto de prestaciones -Artículo 52 -. • Se establece la exclusión de las ayudas de la DANA del cómputo de ingresos a los efectos del reconocimiento del derecho o mantenimiento de determinadas prestaciones , como el ingreso mínimo vital y de dependencia , así como de los complementos por mínimos de las pensiones de la Seguridad Social 9. Procedimientos judiciales -Artículos 28 y 29 -. • Desde el 2 de diciembre de 2024 , en toda la provincia de Valencia, se alzará la suspensión de los plazos procesales que fue acordada en el Real Decreto-ley 6/2024, de 5 noviembre, y el Real Decreto-ley 7/2024, de 11 de noviembre.
5. D ep a rt a mento d e Emp le o , D iv e rs id a d y P rotec c ión S o c ia l 2 El presente documento se circunscribe, básicamente, a las Medidas en Materia Laboral y de Prevención de Riesgos Laborales , establecidas en el Real Decreto-ley 8/2024 , publicado en el Boletín Oficial del Estado en el día de hoy. 1. Permisos climáticos retribuidos -Disposición final segunda . Uno-. • Se añade una nueva letra g) en el artículo 37.3 del ET , para contemplar un nuevo permiso retribuido, de forma que las personas trabajadoras dispondrán de hasta cuatro días por imposibilidad de acceder al centro de trabajo o transitar por las vías de circulación necesarias para acudir al mismo , como consecuencia de las recomendaciones, limitaciones o prohibiciones al desplazamiento establecidas por las autoridades competentes, así como cuando concurra una situación de riesgo grave e inminente , incluidas las derivadas de una catástrofe o fenómeno meteorológico adverso. • Transcurridos los cuatro días, el permiso se prolongará hasta que desaparezcan las circunstancias que lo justificaron , sin perjuicio de la posibilidad de la empresa de aplicar una suspensión del contrato de trabajo o una reducción de jornada , en los términos previstos en el artículo 47.6 para el ERTE de fuerza mayor. 2. Trabajo a distancia -Disposición final segunda. Uno -. • En las circunstancias descritas para el permiso al que se alude en el punto anterior, la empresa podrá establecer el trabajo a distancia en el marco de la Ley 10/2021 , de 9 de julio, de trabajo a distancia , si su actividad lo permite y el estado de las redes de comunicación lo hacen posible, suministrando los medios, equipos y herramientas adecuados . 3. Fuerza mayor temporal -Disposición final segunda. Dos -. • Se modifica el artículo 47.6 del ET para indicar que la fuerza mayor temporal estará determinada también por el mantenimiento, transcurridos los cuatro días previstos en el artículo 37.3.g), de la imposibilidad de acceder al centro de trabajo o a las vías de circulación necesarias para acudir al mismo, salvo que sea posible el trabajo a distancia . • Las circunstancias del párrafo anterior no serán constitutivas de fuerza mayor durante la duración del permiso del artículo 37.3.g) . Durante la misma, solo podrá justificarse la fuerza mayor en base a otras circunstancias , en cuyo caso los efectos se retrotraerán al momento del hecho causante correspondiente. 4. Derechos de información -Disposición final segunda. Tres-. • Se introduce una nueva letra e) en el artículo 64.4 del ET para reconocer a la representación legal de las personas trabajadoras el derecho de información de las medidas de actuación previstas con motivo de la activación de alertas por catástrofes y otros fenómenos meteorológicos adversos, sin perjuicio de los
4. DE P A R TAM E NTO DE E M P LE O, DIV E R SIDAD Y P R OT E CC IÓ N SOCI A L M edi da s en ma te ri a de La bo ral y d e Pr even c i ó n d e R i esg o s La bo ral es d el R eal Dec reto - l ey 8/ 2 02 4 , de 2 8 de n o vi e mb re , po r el q ue s e a do pt an me di da s urgen te s c o mp l em en ta ri as en el ma rco d el Pl an d e resp uesta i n m edi at a, reco n st r ucc i ó n y r el an zami en to f ren te a l o s d a ñ o s c a usad o s p o r l a DA NA en di f eren t es m uni c i pi o s en tre el 2 8 d e o c tub r e y el 4 d e n o vi emb re d e 2 02 4 N O VIE M BRE 2 0 2 4
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